EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Y EN LA JURISPRUDENCIA PANAMERICANA

Publicado en el diario El Derecho, agosto de 2011

Por Piero Tozzi, Neydy Casillas Padron y Sebastian Marcilese *

I. INTRODUCCION

En momentos en que en la cuestión del aborto en la Argentina está siendo abordada tanto por los organismos internacionales[1], como eventualmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[2], es oportuno cuestionarnos el por qué del rápido avance de esta postura en el ámbito judicial internacional. Es pertinente recalcar que este impulso se presenta en un contexto de crecientes dudas en los ámbitos científicos y éticos sobre la aceptabilidad del aborto[3].

Como denominador común, en distintos países se destacan dos principales propulsores o facilitadores del aborto, los organismos y entes internacionales actuando en el campo de los “derechos humanos”, tanto de origen público como privado, así también como los jueces (quienes muchas veces se fundan a su vez en las opiniones de aquellos organismos).

Si bien los tratados internacionales no reconocen en sus textos ningún derecho al aborto, hay quienes se basan en interpretaciones de sus disposiciones para “descubrirlo”. Esta postura que en gran medida es impulsada desde el ámbito internacional, luego es internalizada por los tribunales supremos de diferentes países. Estos últimos han caído en la tentación de elaborar políticas públicas, operando como si fueran verdaderas legislaturas, a la vez que han interpretado los tratados de derecho internacional, o las propias constitucionales nacionales, más allá de la intención de sus respectivos redactores, acomodando sus textos a sus propias convicciones ideológicas sobre la materia.

El propósito de este artículo es demostrar cómo, en el delicado tema del aborto, se han cometido - y se siguen cometiendo - excesos que ponen en peligro la correcta interpretación de los órdenes legales internacionales e internos de cada país, además de la soberanía y la legítima representación republicana. Para ello, analizaremos en detalle tanto la normativa internacional, como los antecedentes que en materia judicial nos ofrecen diversos países de America.

Comenzaremos con un repaso de la jurisprudencia de los Estados Unidos en la materia. Entendemos que el estudio es pertinente, dado que la decisión de 1973 de la Suprema Corte de aquel país, en el caso “Roe v. Wade”, tuvo repercusiones globales en el debate acerca de la despenalización del aborto y la protección de la vida del no nacido. Asimismo, aquel caso plantea la cuestión de la debida separación y distinción de los poderes del estado, así como del correcto rol de la judicatura frente a la rama legislativa.

II. EL JUEZ COMO LEGISLADOR, EN EL TEMPRANO PRECEDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS

A) Control de Constitucionalidad versus Activismo Judicial

En el renombrado fallo “Marbury v. Madison” del año 1803, el entonces presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, John Marshall, dictaminó que “una ley repugnante a la Constitución es nula”[4], lo que dio nacimiento en aquel país a la doctrina del control de la constitucionalidad de las leyes por parte del poder judicial (“judicial review”). Sin embargo, si bien en una república constitucional debe garantizarse que todos los poderes actúen conforme a dicho texto fundacional, ya desde la época del mencionado fallo hubieron voces que alertaron sobre los riesgos de la auto-adjudicación de esta facultad por parte del poder judicial para el delicado equilibrio de los tres poderes republicanos. El mismo Thomas Jefferson, autor de la Declaración de la Independencia de los EE.UU., escribió que “considerar a los jueces como los últimos árbitros de la Constitución es una peligrosa doctrina, que puede ponernos bajo el despotismo de una oligarquía. Nuestros jueces son tan honestos como cualesquiera otras personas, pero no necesariamente más. Tienen las misma pasiones partidarias por el poder, y por los privilegios de sus miembros […] y su poder es más peligroso por cuanto permanecen en su cargo de por vida, no siendo responsables, como otros funcionarios, de responder frente al control electoral”[5].

En tal sentido, debe reconocerse que la judicatura está inherentemente en tensión con los representantes electos en una democracia, donde la soberanía del pueblo se expresa primariamente a través de dichos representantes[6] y por ello no debe exceder su mandato constitucional fundamental de solucionar conflictos y aplicar la ley a los casos concretos, con el peligro de convertirse en una “legislatura contra-mayoritaria”[7].

Es así como, aquella que había sido considerada la rama más débil del gobierno federal por los redactores constitucionales[8] (quienes idearon un sistema judicial con autoridad restringida y limitada) adquirieron un poder que solo se incrementaría durante los siguientes dos siglos. Hoy en día, numerosos jueces consideran a la Constitución como un instrumento que es necesario actualizar y adaptar al correr de los tiempos, interpretando por lo tanto sus principios conforme a sus preferencias ideológicas. A este grupo de jueces se los ha agrupado bajo el concepto de jueces “activistas”. En la vereda opuesta, encontramos al grupo de aquellos que opinan que los jueces deben interpretar y aplicar las cláusulas de la Constitución de manera limitada y concreta, desde una perspectiva modesta, buscando el sentido textual y más evidente de las mismas. A este grupo se lo denomina el de los “originalistas”, y a él pertenece el actual juez de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, Antonin Scalia, así como el renombrado constitucionalista y una vez candidato a juez de la Suprema Corte, Robert Bork[9], quien definió el deber de los jueces como el de “mirar el texto, la estructura y la historia de la Constitución” pero sin que ello implique una licencia para “inventar derechos extra-constitucionales”[10]. Asimismo, este grupo entiende que los constituyentes han recurrido a otro mecanismo para otorgarle a la Constitución la flexibilidad necesaria para enfrentar los cambios sociales, mediante el procedimiento de enmienda contemplado en su texto.

Si bien Estados Unidos tiene el triste privilegio de ser un precursor de la legalización del aborto, tan tempranamente como en 1973, es importante notar que ello no fue así debido a que las legislaturas estatales decidieran despenalizarlo (nótese que, en aquel país, la legislación penal sustancial es competencia de cada estado, y no de la legislatura federal). Por el contrario, las leyes de aquel entonces, en línea sucesoria con el derecho común (“common law”) que los Estados Unidos heredaran de Gran Bretaña, prohibían y penalizaban el aborto en general, con la excepción de que corriera peligro la vida de la madre[11]. Fueron jueces de la Corte Suprema de Justicia – representantes de la corriente “activista” que describiéramos más arriba - los que abrieron el camino a la legalización del aborto. En particular, ese proceso se inició con el tristemente célebre caso “Roe v. Wade”, que trataremos a continuación.

B) “Roe versus Wade”

La peticionante en este caso, una residente del Estado de Texas conocida como Jane Roe (su verdadero nombre era Norma McCorvey, quien curiosamente con el paso del tiempo se convertiría en una defensora del derecho a la vida[12]), buscaba la declaración de inconstitucionalidad de una ley de su Estado, que como era habitual en este tipo de normativa, estipulaba que una mujer solamente podía someterse a un aborto en el caso que fuese necesario para salvar su vida[13].

El Juez de la Corte Suprema quien escribió el fallo, Harry Blackmun, comienza por reconocer que la cuestión del aborto genera controversias y posturas vigorosamente opuestas. “La filosofía de cada uno, las experiencias de cada uno y la exposición a las crudas realidades de la existencia humana, la educación religiosa de cada uno, la actitud hacia la vida, la familia y los valores de cada uno, así como los estándares morales que se ha propuesto observar, son factores que seguramente influenciarán el pensamiento de cada uno y sus conclusiones con respecto al aborto”[14]. Este correcto razonamiento parece ser el argumento por el cual un juez no debe entrometerse en un tema como este, ya que excede la interpretación de una ley o la Constitución, y debe respetar las posturas que en estas delicadas materias los ciudadanos y sus representantes en la legislaturas han adoptado, o decidan tomar. Más aun, el Juez Blackmun continua citando la opinión minoritaria del Juez Holmes en el caso “Lochner v. New York”: “La Constitución fue escrita por gente con visiones fundamentalmente distintas, y el hecho de que nosotros encontremos ciertas cuestiones como naturales, familiares, o novedosas, o hasta chocantes, no implica que debamos juzgar sobre si dichas cuestiones, y las leyes que las contienen, entran en conflicto con la Constitución de los Estados Unidos”[15].

Sorprendentemente y a renglón seguido de tan certeros pronunciamientos, el autor de la opinión mayoritaria de Roe pasa a realizar un extenso análisis histórico, médico, sociológico y ético de la cuestión - propio de un legislador - no limitándose a declarar la inconstitucionalidad del estatuto legal en cuestión, sino escribiendo de hecho una nueva “ley” que deberá regular la cuestión del aborto en todo el país de allí en más.

Pese a reconocer que la Constitución “no menciona explícitamente ningún derecho a la privacidad”[16]. la Suprema Corte concluye que la legislación del Estado de Texas viola el derecho a la libertad y la “privacidad sexual” que la misma Corte descubriera dentro de las “penumbras” de la Constitución, en su decisión de “Griswold v. Connecticut”[17].

Si bien en Roe el Tribunal Supremo estima que no necesita responder a la “difícil pregunta de cuándo comienza la vida” y que “la Justicia, en este punto del desarrollo del conocimiento humano, no está en condiciones de especular sobre una respuesta” la propia Corte realiza un arbitrario análisis de cómo debe clasificarse el proceso de gestación, y qué derechos le competen al bebé en el seno de su madre. Es así como crea de la nada la política de los tres trimestres, que debería ser considerada sin fundamentos en una pieza de legislación, pero que es aun más incomprensible en un fallo judicial[18].

La misma se reduce a lo siguiente:

a)      Durante el primer mes de embarazo, la decisión de abortar debe quedar al libre albedrío de la madre y de su médico.

b)      Durante el segundo trimestre, el Estado, en función de promover la salud de la mujer – nótese que no se hace referencia tampoco aquí a ningún derecho del bebe – puede, si así lo decide, regular el aborto de manera razonable y conducente a la salud de la madres. Aquí la misma Corte pone como ejemplos la facultad de regular el tipo de licencia necesaria, o las características de las instalaciones donde puede realizarse el procedimiento.

c)      Solamente llegado al tercer trimestre del embarazo – que es cuando la Corte concluye que la vida es “viable” - el Estado tiene un interés legitimo en proteger a la “vida potencial” – nótese sin embargo que aun en este estadio la Corte no reconoce expresamente la existencia de una persona humana – y por lo tanto puede regular y aun prohibir la práctica del aborto, salvo cuando sea necesaria para preservar la vida o salud de la madre.

Si bien parecería que la Corte puso en Roe un punto final al derecho a abortar durante el tercer trimestre, en la práctica esto no es así, si se tiene en cuenta que en el caso que acompañó y se decidió junto a éste, “Doe v. Bolton”[19], se aclaró que el término “salud de la madre” debe tomarse en el contexto más amplio posible, y en función de todos los factores – físicos, emocionales, psicológicos, familiares, de edad de la mujer – relevantes a la salud de la paciente. Todos estos factores se consideran componentes de la salud.[20] De la lectura del fallo se concluye que “por cuanto todo embarazo tiene consecuencias en la condición emocional y familiar de la mujer, la cláusula de la salud establecida por la Corte tiene el efecto práctico de permitir la legalización del aborto hasta el momento mismo del nacimiento”[21]. Esto ha dado lugar a una política sobre el particular que en Estados Unidos se denomina “aborto a pedido”, y a que aquel país tenga una de las legislaciones más permisivas en la materia.

Roe v. Wade ha sido duramente criticado desde el ámbito técnico-jurídico, aun por defensores ideológicos del aborto[22]. Es un claro ejemplo del activismo judicial que mencionáramos supra, donde el juez excediendo sus funciones se convierte en un “super-legislador”, definiendo en este caso una cuestión que la misma Corte reconoce de suma controversia y complejidad. Entendemos que por ese mismo motivo la misma no puede dejarse al arbitrio de un grupo de jueces, sino que debe ser definida por los ciudadanos por medio de sus representantes. Más ello aun, si para llegar a su conclusión, la Corte ha debido “encontrar” derechos fundamentales en las “penumbras’ del texto constitucional, lo que indica por sentido contrario que tales derechos no surgen claramente de su texto. En su opinión disidente en Doe v Bolton, el Juez White es contundente al afirmar que “no encuentro nada en el lenguaje o la historia de la Constitución que avale el fallo de la Corte”[23]

En particular ha sido criticada la división en trimestres y el criterio de “viabilidad” utilizado. No solamente las barreras científicas sobre el concepto de “viabilidad” han variado con el avance de la medicina, sino que el concepto es de por sí equívoco. Si por viabilidad se entiende poder subsistir independientemente de la madre, ciertamente debería permitirse también el infanticidio, ya que el ser humano es sumamente dependiente durante sus primeros meses de vida y no podría subsistir – a diferencia de muchos animales – librado enteramente a su suerte. Finalmente, si la Corte reconoció su ignorancia acerca del origen de la vida, y siendo éste un tema tan esencial y central al caso, ¿no debería haber corrido el riesgo de errar por el lado de la protección de la misma?[24]

El fallo analizado representa sin duda el avance del poder judicial sobre el cual ya advertía Jefferson o, como señala el Juez White, un “ejercicio crudo” y “extravagante del poder judicial de revisión, que la Constitución le ha otorgado a esta Corte”[25]

C) La evolución de la jurisprudencia norteamericana a partir del caso Roe

Prueba de que la misma Corte de Justicia reconoció las graves fallas de razonamiento de Roe, es que en subsecuentes fallos dejó de lado o debilitó ciertos de sus criterios, como por ejemplo la división en trimestres, que fuera central en la decisión de Roe. En la decisión del caso “Webster v. Reproductive Health Services” del año 1989, la Corte criticó el “rígido” esquema de los tres trimestres[26]. Sin embargo, este fallo fue insuficiente para invalidar a Roe en lo sustancial. Lo mismo sucedería con el último caso que considerara en términos generales al tema del “derecho” al aborto, Casey v. Planned Parenthood, de 1992. Si bien en Casey y en línea con Webster se terminó de descartar el rígido criterio de los tres trimestres, se mantuvo el concepto central de la viabilidad como definitoria, a la vez que se agregó una nueva prueba que deben pasar las leyes que pretendan regular la práctica del aborto[27]. Las mismas - determinó la Corte - deben superar el examen de no constituir “carga excesiva ” (“undue burden”) “al derecho de la madres de buscar el aborto de un feto no viable”[28].

Si bien creemos que existe en Casey un debilitamiento de la postura abortista con respecto a Roe, probablemente por sus obvias fallas técnicas, la Corte – nuevamente por diferencia de un voto – se negó a rechazar a Roe en su totalidad. Uno de los argumentos utilizados fue el importante principio judicial del stare decisis que impera en el derecho común de los EE.UU., y según el cual la Corte debe otorgar gran deferencia a los antecedentes, salvo circunstancias excepcionales. Sin embargo, este principio no es absoluto y la Suprema Corte ha vuelto sobre sus propios pasos en varias ocasiones. Después de todo, “si la Corte en Casey realmente hubiese creído que los argumentos en Roe eran sólidos, y que el aborto realmente es una libertad fundamental arraigada en la tradición e historia de la nación, hubiesen utilizado ese argumento (en lugar del stare decisis)”[29]

Sin lugar a dudas el más grave revés para la postura pro-vida desde Roe vendría con la decisión del caso “Stenberg v Cahart”[30], en la cual el Tribunal declaró inconstitucional una ley estatal que prohibía el denominado aborto de “nacimiento parcial (partial birth abortion)”, una variedad especialmente monstruosa del procedimiento, en la cual el bebé, ya en las últimas etapas de gestación, es extraído del canal vaginal casi por completo, tirando de las piernas, y con la sola excepción de la cabeza. El medico abortista entonces inserta un catéter dentro de la cabeza y procede a aspirar el cerebro, para luego sí retirar la cabeza del bebe muerto. El argumento de la Corte fue que, si bien la ley contenía una excepción a la prohibición para cuando corriera peligro la vida de la madre, la misma excepción no se extendía a su “salud”, lo cual implicaba una “carga injustificada” bajo los parámetros de Casey.

En respuesta a Stenberg, el Congreso aprobó otra ley federal que nuevamente prohibía la mencionada práctica, pero conteniendo las excepciones requeridas por la Corte. Esta nueva ley fue también desafiada ante la justicia federal y analizada por la Suprema Corte en el caso “Gonzalez v. Carhart” [31] de 2007.

El Juez Kennedy[32], quien redacto el voto de la mayoría en González, comienza por describir en detalle el mecanismo del aborto de nacimiento parcial, que es una variante del procedimiento de “dilatación y evacuación” o “D&E” (también en sus siglas en ingles). El D&E es el método mas común utilizado durante el segundo trimestre de embarazo y consiste en inducir la dilatación a los efectos de introducir los instrumentos y trabajar en el útero. El medico abortista entonces tira del feto, a los efectos de extraerlo de la vagina de una manera tal que el mismo se desmiembre al encontrar resistencia. Seguidamente los restos del bebe se evacuan pieza por pieza del útero. La variante en cuestión ha recibido diversos nombres, entre ellos “D&E Intacta”, ya que en este caso el bebe se retira por completo, con excepción de la cabeza, y solo en ese momento la ultima es perforada y succionada, para proceder entonces a retirar los restos muertos en una sola pieza.

La Corte, citando a Casey, menciona que el Estado tiene un legitimo interés en proteger la salud de la madre, así como “del feto que puede convertirse en bebe. Estos principios no se contradicen entre si, y adherimos a ambos”[33]. Al convalidar una ley que “prohíbe un método de aborto en el cual se mata al feto a pulgadas de completar el proceso de nacimiento”[34] la Corte cita los argumentos del Congreso en el sentido que “aprobar implícitamente un procedimiento tan brutal e inhumano por no prohibirlo, llevaría a la sociedad a cercenar la humanidad no solo de los no nacidos, sino de toda vida humana inocente y vulnerable, haciéndose cada vez mas difícil proteger dicha vida”[35], y hace hincapié también en la “perturbante similitud con el infanticidio”[36]

La decisión de la Corte de declarar la constitucionalidad de la ley fue adoptada por una ajustada mayoría de 5 a 4 jueces, y encontramos en ella ciertos elementos que, siendo coherente con los razonamientos subyacentes, podrían ser la base de una eventual prohibición de otros métodos abortivos, cuando no de la practica en su totalidad. Así, por ejemplo, ¿como puede reconocerse el barbarismo de la D&E Intacta, sin sostener lo mismo acerca de la D&E en su variante mas generalizada. Si bien es sin duda brutal matar al bebe a segundos de nacer, ¿no es acaso igualmente inhumano descuartizarlo dentro del útero y retirarlo en pedazos? (la misma Corte reconoce esta contradicción argumentada por parte de los críticos de la ley en cuestión). Y, ¿no es todo aborto al fin de cuentas un acto esencialmente cercano al infanticidio? Asimismo, la Corte abre un nuevo frente argumental, al reconocer que parece incuestionable “concluir que algunas mujeres luego se arrepienten de su decisión de abortar la vida infante que una vez han creado y mantenido”[37] (lo cual, sostienen los jueces, generaría una angustia mayor en este caso, ya que los médicos accionantes reconocieron que en general no describen a sus pacientes los procedimientos del D&E ni del D&E Intacto en detalle). Una vez mas, no es ello también un argumento para convalidad una futura prohibición de todo aborto (al menos de todo D&E) o para impulsar una explicación previa detallada de todo procedimiento abortista y sus potenciales consecuencias sobre la salud psíquica de la mujer?

Además de abrir el camino a estos cuestionamientos, González es sin dudas también positivo por cuanto, al respetar la voluntad del legislador en esta materia, ha permitido cierta recuperación del balance de poderes, esencial a la Constitución, pero que los fallos anteriores habían desconocido.

III. NO EXISTE UN “DERECHO AL ABORTO” EN EL DERECHO INTERNACIONAL, SINO QUE POR EL CONTRARIO ESTE PROTEGE LOS DERECHOS DEL BEBE NO NACIDO

En los últimos años, propulsores del aborto han buscado difundir la idea de que existe un “derecho” al aborto en el campo de los derechos humanos reconocidos internacionalmente, y que por lo tanto las diversas naciones tienen que adecuar sus leyes a dicha normativa internacional[38]. Este argumento es elaborado sistemáticamente en un artículo publicado por dos abogados vinculados al “Centro para los Derechos Reproductivos” con sede en Nueva York[39]. Si bien estos autores reconocen que no se formula un derecho al aborto en ningún tratado internacional (con la excepción del denominado Protocolo de Maputo[40]), ellos sostienen que el mismo debe inferirse de ciertos tratados internacionales, conforme los mismos son interpretados por los comités de seguimiento de la ONU, así como de un sinnúmero de derechos establecidos, tales como de privacidad, libertad, integridad física y no discriminación.

Sin embargo, como desarrollaremos más abajo, si bien la mayoría de los tratados sobre derechos humanos prevén la existencia de estos cuerpos de seguimiento o monitoreo, los reportes y recomendaciones de los mismos no tienen el mismo carácter vinculante que el propio tratado, y los estados signatarios no están obligados a cumplir con esas recomendaciones, mucho menos en oposición a su propia normativa nacional. Como señalara el Observador Permanente de la Santa Sede en las Naciones Unidas, “un cuerpo normativo internacional que se aparta de la intención original de las partes y expande su mandato más allá del poder otorgado por los estados, corre el riesgo de afectar su propia credibilidad y legitimidad, y puede desalentar a otros estados de unirse a las convenciones[41]”.

De acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin".[42] Esto implica que el significado del texto del Tratado se debe entender de forma sencilla.

Por ejemplo, en ninguno de los tratados que la Argentina ha firmado y ratificado, en particular, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, ratificada en 1981), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, ratificado en 1981), la Convención de los Derechos del Niño (CDN, ratificada en 1990), la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer (CEDAW, ratificada en 1981) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, ratificado en 1981), se menciona o se incluye un "derecho al aborto".

No sólo no se puede encontrar en sus textos ningún “derecho al aborto”, sino que ni siquiera puede ser inferido de los mismos, simplemente porque no hay ninguna mención en "materia de aborto", por el contrario, el significado del lenguaje de los tratados es sencillo, razón por la que estos tratados deben ser interpretados en su caso como protectores de la vida del no nacido.

Precisamente, no se puede encontrar en dichos tratados menciones a un "derecho al aborto", ya que no hubo intención de los negociadores de firmar o ratificar tratados que incluyeran el aborto en su contenido. En el momento en que dichos tratados fueron negociados, muchas naciones tenían una legislación que penalizaba el aborto, por lo que intentaron que sus legislaciones nacionales no quedaran afectadas por tratados internacionales contradictorios con la ley interna. Es esta la razón por la que no hay ningún derecho al aborto en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Incluso las leyes de muchos países continúan protegiendo al no nacido o penalizando el aborto, mucho después de que los tratados fueran negociados y ratificados.

Por otro lado, los límites de la ley consuetudinaria internacional son imprecisos, más sin embargo ésta tampoco incluye el derecho al aborto. Pues simplemente no existe una práctica, ni general ni consistente de los Estados, "en el sentido de obligación legal", que considere el aborto[43].

Sostenemos entonces que el lenguaje vinculante de los tratados apoya el derecho a la vida.

Si se examinan los grandes tratados que se refieren a esta materia, se puede ver que el texto de estos - y por ende sus interpretaciones - protegen el derecho a la vida de los no nacidos. Esto es especialmente cierto en el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, que explícitamente afirma que el derecho a la vida está unido al momento de la concepción.

a) Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

El texto de la Convención Americana de Derechos Humanos contiene claramente la declaración de que la vida del no nacido será protegida: "Toda persona tiene el derecho de que su vida sea respetada. Este derecho será protegido por la ley y, en general, desde el momento de la concepción." CADH Art. 4 (1). En su sintaxis queda claro que la personalidad comienza con la concepción. La disposición habla del "derecho" de "toda persona" a que su vida sea respetada.

La siguiente frase de la disposición amplía este "derecho" cuando lo une al momento de la concepción. Más aún, la "persona" es definida en el artículo 1, como "todo ser humano", y los Estados que forman parte del CADH se comprometen a "respetar" el derecho de todas las "personas" y a "asegurar" el "completo ejercicio de esos derechos", incluyendo prominentemente el derecho de la vida. (Ver CADH art 1)

Inexplicablemente, hay quienes se basan en esta disposición para demandar un "derecho al aborto". Además de violar el derecho a la vida del no nacido, viola la norma esencial de la interpretación de los tratados contenida en la Convención de Viena: "Un tratado será interpretado de buena fe de acuerdo con el sentido ordinario dado a sus términos en el contexto y a la luz de su objeto y propósito". Analizando pormenorizadamente el art. 4 de la CADH, y siguiendo los lineamientos interpretativos establecidos en la Convención de Viena, vemos que –como señala Ricardo Bach de Chazal- las palabras “en general” quieren enfatizar la idea de protección a la vida desde la concepción, debiendo ser ello así “en todos los casos” o “en igualdad de condiciones para todos los casos”[44]. Asimismo, considerando el Preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica observamos que “lo que se propone en la Convención es la efectiva vigencia de los derechos esenciales del hombre en la máxima extensión posible, complementando y perfeccionando en su amplitud la protección que les venía ofreciendo el derecho interno de cada uno de los Estados Partes”[45].

Como se puede apreciar, ha habido un ilegítimo y contra histórico revisionismo empujado por un influyente sector en el Sistema Interamericano. Un ejemplo claro de ello es el caso “Baby Boy”[46] donde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que la definición dada en el Proyecto del Comité Jurídico era incompatible con las leyes que rigen la pena capital y aborto en la mayoría de los Estados que forman parte del Sistema Interamericano. Asimismo, afirmó que la Conferencia enfrentó la cuestión sobre si el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción y decidió no adoptar una redacción que estableciera claramente este principio. Por último, dijo que -para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el concepto de “desde el momento de la concepción”- se decidió introducir la cláusula “en general”[47].

Sin embargo, lo que se aseveró en este precedente no es cierto: el contexto en el que se aprobó el artículo que consagra el reconocimiento de la vida desde la concepción refiere a que en el único tema en que los Estados no estaban de acuerdo fue el relativo a la pena de muerte. La inclusión de las palabras “en general” no recibieron explicación, todas las enmiendas incluidas por la Comisión –como ésta– se ordenaron al logro de una mayor completitud y perfección, y a una mayor extensión del reconocimiento del derecho a la vida[48]. Solo hubo una oposición a estas cláusulas –la de la delegación brasileña–por establecer que limitaban la posibilidad de los Estados a imponer leyes en materia de aborto en un futuro[49]. Por otra parte, México realizó una declaración interpretativa al ratificar la CADH, considerando que la expresión “en general” utilizada no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor la legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción”. Esto no hace más que confirmar el error en que incurrió la Comisión en el fallo aquí nombrado: si la delegación brasileña expresó esos motivos para su oposición y México realizó esa declaración, es porque las palabras “en general” reforzaban la protección del niño por nacer.

A partir de lo dicho, está claro que no se puede encontrar ningún derecho al aborto en el CADH, y que el término vida, desde el momento de la concepción, es objeto de protección.[50]

b) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

El Art.6 (1) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece, que "cada ser humano tiene inherentemente el derecho a la vida. Este derecho está protegido por la ley. Nadie puede ser arbitrariamente privado de la vida".

Esta medida puede y debe ser interpretada para proteger la vida desde la concepción. Esto es evidente al interpretar la cláusula en el contexto de este tratado, el cual reconoce el derecho de los Estados a mantener la pena de muerte en sus Constituciones, más sin embargo en su artículo 6 (5), dispone que la "Sentencia de muerte no será impuesta para crímenes cometidos por personas menores de 18 años y no será aplicada a mujeres embarazadas. Aplicando los principios de interpretación de la Convención de Viena, esta última cláusula reconoce implícitamente el derecho a la vida del no nacido, pues la pena de muerte no puede ser aplicada a la mujer embarazada, precisamente porque supondría también la muerte de otra persona sujeto de derechos. Es razonable interpretar, por tanto, el inherente derecho a la vida estipulado en el PIDCP como de protección al no-nacido.

c) Convención de los Derechos del Niño. (CDN)

La Convención de los Derechos del Niño establece que "todos los niños tienen el inherente derecho a la vida […] los Estados participantes, asegurarán la supervivencia y desarrollo del niño".

Esta Convención define al niño como, "cualquier ser humano menor de 18 años de edad [....]." La anterior disposición nos marca un límite final, 18 años, pero no un punto en el que se comienza a ser niño. Es decir, no nos dice que el status de "niño" sólo se le concede con el nacimiento, sino que reconoce al niño antes del nacimiento, como una persona sujeto de derechos, titular de una especial ayuda, y de protección jurídica.

La República Argentina formulo una reserva al mencionado Artículo Primero, y ha reforzado el principio de que toda vida humana comienza en el momento de la concepción (Ley 23.849)

Al ubicarnos en el contexto de la CDN, en concreto en su preámbulo, se cita la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 en la que se reconoce que: "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". Aun cuando técnicamente el preámbulo no es vinculante, de acuerdo al Art. 32 de la Convención de Viena, si contiene los motivos que dan origen a esta convención, por tanto debe ser usado para interpretar las disposiciones que son vinculantes. En este caso, supliendo la omisión a la olvidada indicación de cuando comienzan los derechos del niño. En este orden de ideas podemos interpretar, de acuerdo al sentido del legislador, que reconoce al niño antes del nacimiento, como una persona sujeto de derechos, titular de una especial ayuda, y de protección jurídica. Por lo que no cabe un "derecho al aborto" que pueda ser leído en el texto del tratado.

d) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la (cedaw)

Hay quienes buscan en la lectura del tratado de la CEDAW, un "derecho al aborto", utilizando frecuentemente la salud y las medidas de no-discriminación para tratar de “fabricar” tal derecho. En ningún lugar del texto se menciona la palabra "aborto", ni los términos de derechos reproductivos o salud reproductiva.[51]

El Art. 12 de la CEDAW, el que es interpretado para inferir el derecho al aborto establece lo siguiente:

“l. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”[52].

Sin embargo, no sólo no hay mención alguna al aborto en el texto de la CEDAW, sino que la referencia del párrafo 2 a los períodos "post-parto" y "lactancia" infieren la presunción natalista del artículo 12.

e) Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (pidesc)

Similarmente a los anteriores, cualquier intento de leer el derecho al aborto en el texto del PIDESC debe ser rechazado. Sin embargo el lenguaje del "Derecho a la Salud" del artículo 12 de este tratado es coherente con la protección a la vida del no-nacido:

"1.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2.- Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”[53].

No sólo no hay mención al aborto en el texto, sino que por el contrario, el lenguaje del PIDESC relativo a la vida del no nacido y a la "reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil", es pro-natalista.

Ahora bien, las interpretaciones y recomendaciones (“ley blanda”) realizadas por los comités de seguimiento, no pueden ser tomadas como un argumento para fundar algún derecho al aborto, ya que no son una autoridad que este legitimada para que sus interpretaciones sean vinculantes a los Estados miembros del tratado.

Los Comités de Seguimiento existen para monitorear y hacer recomendaciones sobre los textos de diferentes tratados. A dichos Comités, los países informan sobre la ejecución del tratado y envían informes sobre la aplicación de las recomendaciones.

El papel de los mismos se circunscribe a esos tratados que los crearon y generalmente su trabajo consiste en recopilar información y hacer simples exhortaciones, las cuales por supuesto no son vinculantes[54].

Estos Comités no están legitimados para interpretar tratados o – menos aun - cambiar las leyes nacionales que son anteriores a los tratados, ya que no son representantes oficiales de ninguna Nación Soberana, por lo que no pueden funcionar como legisladores o como una suprema corte constitucional. El papel limitado de los Comités es reconocido incluso por los activistas abortistas: "Los Comités no son órganos judiciales y sus observaciones finales no son legalmente vinculantes"[55].

A pesar de su limitado papel, los Comités de seguimiento regularmente exceden su autoridad ofreciendo interpretaciones que van más allá de su competencia, e intentan imponer a Naciones Soberanas las políticas sociales que deben adoptar. Tales recomendaciones provienen de miembros de los Comités que actúan por si mismos, y no como representantes de Naciones Soberanas. No pueden, por tanto, ampliar el lenguaje de los tratados y convenciones más allá de lo acordado por las partes que lo hayan negociado. Cuando el Comité de seguimiento excede su competencia, están actuando ultra vires y deben ser ignorados.

IV. Los Tribunales constitucionales Chileno y Peruano han reconocido que los Tratados Internacionales protegen el Derecho a la Vida del Concebido No Nacido

A) La decisión del Tribunal Constitucional de Chile en 2008

Con fecha 5 de marzo de 2007, treinta seis diputados del Estado Chileno en ejercicio pidieron al Tribunal Constitucional que declarara la inconstitucionalidad de una sección del Decreto Supremo Reglamentario No. 48 del Ministerio de Salud que aprueba las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”[56]. Dicha solicitud de inconstitucionalidad se pidió para las disposiciones contenidas en las Secciones C y D del texto normativo que regulan la “Tecnología Anticonceptiva”, la “Anticoncepción en población específica”, y la “Anticoncepción para Adolescentes”, ya que éstas contemplan la distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente”, que debido a las sustancias que contiene, prohíbe la anidación del individuo ya concebido, y la consejería confidencial a adolescentes, con lo cual se vulnera el derecho y el deber preferente de los padres a educar a sus hijos, contrariando lo establecido en la Carta Fundamental[57].

Al consagrarse la vida y la integridad física y psíquica de las personas dentro de la Constitución, “la ley protege la vida del que está por nacer”, esto es, la vida del embrión, del nasciturus, o concebido no nacido. Como complemento a esta regulación constitucional, no se puede dejar a un lado la suscripción del Estado Chileno de Tratados Internacionales[58], con efectos vinculantes, como lo es la Convención Americana de Derechos Humanos o también llamada Pacto de San José que establece en su Artículo 4º: “ Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”, disposición que se viola bajo el texto normativo en cuestión. Igualmente, la Convención de los Derechos del Niño, que se refiere a estas materias en sus artículos 1º, 3.2. y 6º.

El Tribunal Constitucional Chileno concluyó que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la protección del derecho a la vida de la persona que está por nacer, y que la Constitución buscó cautelar especialmente, la vulnera. Esto en virtud de que la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicación de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio “pro homine” o a favor de la persona, en forma consecuente con el deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al “servicio de la persona humana” y de limitar el ejercicio de la soberanía en función del respeto irrestricto del derecho más esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud.

En consecuencia, el Tribunal concluyó que el imperativo de proteger y promover el derecho a la vida, que se desprende del artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, en relación con el artículo 19 Nº 1 de la misma, conduce a declarar inconstitucionales las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, que forma parte del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, de la Sección C, “Anticoncepción Hormonal de Emergencia”.

B) La decisión del Tribunal Constitucional de Perú de 2009

En el caso de Perú, desde el año 2001 se permitió la venta de la llamada “píldora del día después” en farmacias vecinales y su distribución gratuita para personas con menor poder adquisitivo, como parte del programa de control de natalidad de la entonces ministra de la salud Pilar Mazzeti. Se presentó una demanda de inconstitucionalidad al respecto en 2009[59], ya que se señaló que el accionar del Ministerio de Salud responde a sus intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos económicos nacionales e internacionales, que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad.

Una de las principales cuestiones que se planteó por resolver en este asunto es precisamente la del derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que Perú es parte.

El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado también por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Perú forma parte y que los vinculan, especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposición Final Cuarta de la Constitución, en los siguientes términos: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.

Bajo la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo I) “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; por la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3º) “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6º) “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- dispone en su artículo 4º, inciso 1), que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documento, en su artículo 5º, inciso 1), agrega: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, en el artículo 11º, inciso 1), establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. Asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) “Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”[60].          

El Tribunal Constitucional resolvió que la demanda presentada estaba debidamente fundada y, en consecuencia, se ordenó al Ministerio de Salud se abstuviera de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “píldora del día siguiente” y ordenó que los laboratorios que la producen, comercializan y distribuyen incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado.

V. LA CORTE SUPREMA DE MEXICO ENCONTRO QUE NO HAY “DERECHO AL ABORTO” EN EL DERECHO INTERNACIONAL

La SCJN de México adopto un camino distinto a sus pares de Chile y Perú, al no invalidar una ley aprobada por la Legislatura de la Ciudad de México que despenalizó al aborto practicado durante el primer trimestre, dentro del Distrito Federal[61].

Sin embargo, el mencionado Tribunal implícitamente rechazó el argumento de que existe un “derecho” al aborto en el derecho internacional, que dos de los jueces quisieron invocar en la opinión mayoritaria[62]. Es más, la mayoría de los ministros de la Corte adoptaron una posición de deferencia hacia el poder legislativo, lo que permitió que una mayoría de los Estados Mexicanos subsecuentemente enmendaran sus constituciones para proteger el derecho a la vida del no nacido, y bajo el sistema federal de gobierno de México, el aborto sigue siendo criminalizado en aquellos Estados[63].

Asimismo, solamente dos de los jueces que votaron por la posición mayoritaria, Genaro Góngora Pimentel y Sergio Valls Hernandez, citaron tratados internacionales y las recomendaciones de sus comités de seguimiento como un fundamento para justificar el derecho al aborto. Dicha posición fue rechazada implícitamente por los demás jueces concurrentes.

El fallo tampoco es satisfactorio en el sentido que no aborda como es debido los derechos de no nacido bajo los demás tratados internacionales de los que México es parte, a saber, El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, esto en función a que la atención del gobierno se centró más en la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos, como el tratado principal que obliga a México a proteger la vida del no nacido. El problema con relación a este último tratado es que, al momento de su adhesión, el Gobierno de México formuló una declaración interpretativa con respecto al párrafo 1 del Articulo 4[64] considerando que “la expresión ‘en general’ usada en el citado párrafo, no puede constituir una obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción” ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados”[65]. Ello debe entenderse teniendo en cuenta el carácter estatal que la legislación penal tiene en México en función a su ordenamiento constitucional y, por lo tanto, como un necesario respeto del gobierno federal hacia los Estados componentes de la Unión.

Pese a la posición del Tribunal en cuestión, el no nacido mantiene cierta protección judicial, si bien no todos los derechos otorgados a la persona bajo la ley mexicana. La gran mayoría de los 11 jueces del Tribunal aceptaron el argumento que el feto es un “bien jurídico tutelado”, sin emabrgo dejaron sin resolver el alcance de dicha protección, es decir, cuándo la personería comienza, y cuándo los derechos son adquiridos.

En resumen, la SCJN de México en ningún momento acepta la noción de que existe un “derecho” al aborto bajo el derecho internacional (respetando con ello el principio de separación de poderes), por medio del cual los jueces no electos por el pueblo no intentan sustituir las facultades de los legisladores como los representantes de su voluntad, en contraste con la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso de Roe v. Wade antes visto[66]. Y no solo esto, la resolución dada por la Suprema Corte de Justicia se centra en el respeto de la soberanía de los Estados, los cuales siguen siendo autónomos y conservan la facultad de legislar sobre esta materia. Tal fue el caso que al día de hoy existen 18 de los 31 estados que conforman la República Federal, que protegen la vida desde la concepción, fecundación, etc, hasta la muerte natural.

VI. OTRO CASO PARA NO IMITAR: LA INCORRECTA INTERPRETACION DE 2006 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Un mal precedente es la decisión tomada en el 2006 por el Tribunal Constitucional de Colombia, el cual liberalizó – parcialmente – la legislación colombiana con respecto al aborto, en función de 1) una incorrecta interpretación del derecho internacional, y 2) un desapego al principio de separación de poderes[67].

Con anterioridad a mayo de 2006 Colombia ofrecía una de las mas robustas protecciones del mundo al bebe por nacer. Sin embargo, abogados activistas afiliados a organizaciones no gubernamentales internacionales, percibiendo una corte afín con su ideología, promovieron un ataque contra dicha legislación, la cual fuera debidamente sancionada por los órganos pertinentes.

En su decisión, Sentencia C-355/06, El Tribunal Constitucional de Colombia determinó que, amparados por la Constitución de 1991, al igual que por los tratados internacionales de derechos humanos que son parte de lo que define como su “bloque de constitucionalidad”, “la prohibición del aborto cuando está en riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir, por lo tanto, una trasgresión de las obligaciones del Estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional”[68]. Como resultado, el tribunal invalidó leyes que criminalizaban al aborto en caso de violación o incesto, cuando existe riesgo para la salud física o mental de la mujer, o cuando el bebe es considerado “no viable” por determinación médica.

El Tribunal tomó dicha decisión aplicando normas internacionales basadas no en el texto de los convenios de los que Colombia es parte, sino en los dictados no vinculantes de ciertos comités de seguimiento de las Naciones Unidas.

Conforme a la interpretación del Tribunal, bajo el Artículo 93 de la Constitución, el primer criterio que debe aplicarse es el que los derechos constitucionales y obligaciones deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia[69].

Ello implica – según la Corte – que la jurisprudencia internacional de los tribunales a cargo de interpretar dichos tratados constituye solo una guía valida de interpretación sobre el sentido de dichos derechos constitucionales fundamentales. Sin embargo, el concepto que dicha jurisprudencia es una “guía” para interpretar los derechos contenidos en el “bloque constitucional “, es diferente a decir que la jurisprudencia en si misma es parte de dicho bloque constitucional.

De acuerdo al mismo Tribunal:

“De conformidad con el artículo 93 constitucional, los tratados internacionales de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad bien sea esta figura entendida en sentido estricto o en sentido lato. La jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante para la interpretación de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cosa diferente a atribuirle a dicha jurisprudencia directamente el carácter de bloque de constitucionalidad[70].

Sin embargo, el Tribunal luego avanza en una línea argumental según la cual “la interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos no se agota en el uso de los argumentos literales o gramaticales, y es necesario en esa medida acudir a criterios sistemáticos y teleológicos” Asimismo, la Corte sostiene que “los tratados internacionales no se interpretan de manera aislada sino armónicamente entre sí, con el propósito de ajustarlos a los diversos cambios sociales y a los nuevos desafíos de la comunidad internacional, siguiendo para ello unas reglas hermenéuticas específicas existentes en la materia, las cuales conducen a lograr una comprensión coherente del actual derecho internacional público” . Citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, el Tribunal agrega que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”[71].

En otras palabras, el Tribunal no aboga por una interpretación textual de los tratados, o la búsqueda de su significado en función a la intención original, sino que entiende que los mismos deben interpretarse en función de un criterio evolutivo, sugiriendo así el concepto de que los tratados son “instrumentos vivos”.

Así, por ejemplo, el Tribunal sostiene que “los derechos de las mujeres han venido ocupando un lugar importante como componente de los acuerdos alcanzados en la historia de las conferencias mundiales convocadas por las Naciones Unidas, las que constituyen un marco esencial de referencia para la interpretación de los derechos contenidos en los propios tratados internacionales”[72]. En función de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos, el Tribunal entiende que:

 “En efecto, diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos”[73].

El Tribunal pone especial énfasis en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– la cual, junto con los documentos firmados por los gobiernos de los países signatarios en las Conferencias Mundiales, “son fundamentales para la protección y garantía de los derechos de las mujeres por cuanto son marco de referencia al establecer conceptos que contribuyen a interpretarlos tanto en la esfera internacional como en la nacional”.

Existen pues numerosas instancias en las cuales el Tribunal se basa en declaraciones formuladas por los comités de seguimiento de tratados que – como hemos venido sosteniendo - no han sido electos ni tienen el mismo grado de legitimidad ni responsabilidad que los redactores originales. También se mencionan reiteradamente los estándares evolutivos de la comunidad internacional a los efectos de determinar las implicancias constitucionales en Colombia de diversos tratados de derechos humanos. Así, por ejemplo, al referirse al "derecho a la salud," el Tribunal menciona que este derecho "incluye el derecho a la salud reproductiva y la planificación familiar” y que en función del mismo se "ha interpretado por los organismos internacionales, con fundamento en los tratados internacionales, entre ellos la CEDAW, que es deber de todos los Estados ofrecer una amplia gama de servicios de salud de calidad y económicos, que incluyan servicios de salud sexual y reproductiva"[74]. Con respecto a la legislación que criminaliza el aborto, el Tribunal declara que "[l]a CEDAW ha hecho hincapié en que las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan especialmente a la mujer, constituyen una barrera para acceder al cuidado médico que las mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de género en el área de la salud y violando con ello la obligación internacional de los Estados de respetar los derechos reconocidos internacionalmente"[75].

Sin embargo, el Tribunal se basa en lo que los organismos internacionales definen como “derecho a la salud”, en lugar de mirar directamente a los tratados. Así:

[R]esulta aquí relevante la interpretación que han hecho distintos organismos internacionales de derechos humanos respecto de disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales que garantizan el derecho a la vida y a la salud de la mujer, como el artículo 6 del PDCP , el artículo 12.1 de la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer , y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales , en el sentido que estas disposiciones, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, obligan al Estado a adoptar medidas que protejan la vida y la salud. La prohibición del aborto cuando está en riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir, por lo tanto, una trasgresión de las obligaciones del Estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional”[76].

Conforme al Tribunal, "el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del PIDESC supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones psíquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica"[77].

Reiteradamente el Tribunal colombiano apela a la “comunidad internacional” en lugar de mirar el lenguaje e intención original del redactor de las convenciones internacionales de derechos humanos ratificadas por Colombia. Así, otro ejemplo: "la comunidad internacional también ha reconocido que la violencia contra las mujeres constituye una violación de sus derechos humanos y de sus libertades fundamentales y ha establecido específicamente el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia basada en el sexo y el género"[78].

Habiendo hecho reiteradas referencias a los derechos conforme fueran determinados por la “comunidad internacional”, "organismos internacionales," y “comunidades," el tribunal a la vez reconoce que "de las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas penales en este ámbito. De tal forma que el Congreso dispone de un amplio margen de configuración de la política pública en relación con el aborto"[79]. Sin embargo, el Tribunal seguidamente califica dicha discreción como limitada, declarando que la legislatura debe respetar los límites constitucionales, lo cual es sin duda correcto, pero también nos deja con una pregunta e inquietud: ¿no será acaso que no es respeto por los límites constitucionales por parte del legislador lo que falta, sino que el Tribunal ha caído en la tentación de reescribir las leyes, algo que está reservado a la legislatura y no al poder judicial?

La decisión del Tribunal Constitucional de Colombia ha sido objeto de críticas por la falta de autolimitación del propio poder judicial, y por una interpretación incorrecta del derecho internacional, de modo de alcanzar el resultado deseado. Expresando su fuerte disenso, los miembros del Tribunal, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, resaltan los siguientes puntos:

·        Cuando el artículo 93 se refiere a que los derechos consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales, hace alusión a lo prescrito en acuerdos formalmente aprobados e incorporados al derecho interno, [de conformidad con las Convenciones de Viena sobre derechos de los tratados] y no a cualquier otra categoría de actos de derecho internacional.

·        En cuanto a las recomendaciones emanadas de los órganos de control y monitoreo de los tratados internacionales relativos a derechos humanos, no existe una jurisprudencia […] que establezca su carácter vinculante, ni menos su incorporación al bloque de constitucionalidad.

·        En cuanto a las recomendaciones emanadas de los órganos de control y monitoreo […] se trata de sugerencias dirigidas al órgano legislativo colombiano que en su autonomía soberana las puede o no aceptar. En cuanto [a] las recomendaciones relativas al aborto o los derechos de la mujer en materia de salud sexual y reproductiva emanadas de organismos internacionales [las mismas] no constituían normas de derecho internacional que crean obligaciones jurídicas para Colombia.

·        En las conferencias internaciones de El Cairo y Beijing, donde se planteó a la Asamblea la conveniencia de que los Estados asumieran la obligación de legalizar el aborto, tal proposición fue rechazada. En el párrafo 8.25 del informe de la conferencia de El Cairo, se dice explícitamente que “ [e]n ningún caso se debe promover el aborto como método de planificación de la familia.” La conferencia de Beijing tampoco aceptó la legalización del aborto ni la obligación de los Estados de legislar en este sentido[80].

Gil y Monroy concluyen que no hay obligación internacional alguna de descriminalizar el aborto, y que ningún documento integrante del “bloque constitucional” puede forzar su legitimización. Su opinión se fundamenta en la noción de soberanía, destacando que una nación soberana, como lo es Colombia, tiene la faculta de obligarse mediante tratados vinculantes que tienen fuerza de ley - en función del citado Artículo93 - pero dichos tratados son vinculantes en la misma medida que la nación voluntariamente ha decidido obligarse. Más allá de ese límite, es función del pueblo soberano, por medio de sus representantes legislativos, dictar las leyes por las cuales se regirán.

El fallo del Tribunal Constitucional de Colombia también ha sido criticado desde la academia. El Profesor Gabriel Mora Restrepo percibe al Tribunal colombiano motivado por los resultados y por lo tanto comprometido, buscando alcanzar sus fines políticos, utilizando y manipulando la terminología legal en función a sus intereses políticos.[81]

Ciertamente, uno puede extraer dicha conclusión del derecho implícito al aborto que el Tribunal encuentra dentro de las cláusulas sobre el derecho a la vida de los tratados, mediante la importación de las opiniones no vinculantes de las comisiones de seguimiento o monitoreo, que no representan ni responden frente a las naciones soberanas signatarias de los tratados[82] y aparentemente dejando de lado principios fundamentales de interpretación de tratados, establecidos por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados[83].

A modo de ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) contiene la siguiente cláusula: “Toda persona tiene el derecho a que su vida sea respetada. Este derecho [de toda persona] debe ser protegido por la ley y, en general, desde el momento de la concepción.”[84] De la sintaxis es claro que la persona comienza con la concepción. La cláusula se refiere al “derecho” de “toda persona” a que su vida sea respetada. La siguiente frase profundiza que el término “derecho” – v.gr. el derecho de cada persona – nace “al momento de la concepción”. Más aun, el término “persona” se define bajo el artículo 1 como “todo ser humano” y los estados miembros de la Convención se obligan a “respetar” los derechos de todas las “personas” y a garantizar el más completo ejercicio de sus derechos, entre los cuales sobresale el derecho mismo a la vida.[85] Concluir la existencia de un derecho al aborto de la normativa mencionada requiere un ejercicio de deconstrucción de lenguaje que roza el límite de la ininteligibilidad.[86]

VII. CONCLUSIÓN

Esta claro que, en la cuestión del aborto, un reducido número de grupos de interés e ideológicos, han logrado en algunos casos - y siguen intentándolo en otros - imponer su agenda en la materia a la comunidad internacional, ya que -en el caso de las Américas- el aborto no se ha legalizado por voluntad popular, o por los órganos legislativos o constituyentes. Frente a esta ausencia de convicción popular, el movimiento abortista ha logrado en algunos casos movilizar a ciertos jueces afines ideológicamente, quienes han agudizado su imaginación para “descubrir” nuevos derechos, desafiando a las legislaturas y poniendo en riesgo el balance de poderes del sistema republicano y federal.

En esta empresa, los jueces han contado a veces como principales aliados a los mismo organismos internacionales (en particular los comités de seguimiento y agencias de las Naciones Unidas) quienes han sabido encontrar un supuesto derecho al aborto en tratados y convenciones internacionales que, como hemos visto, no solamente lo desconocen sino que en muchos casos consagran derechos en directa contradicción. Al dejarse guiar y presionar por estos cuerpos internacionales sin poder vinculante, lamentablemente los estados nacionales han abdicado de su poder soberano y debilitado su propia normativa constitucional y legal.

Es nuestra esperanza que los pueblos de las Américas, y en particular de la República Argentina, descubran esta manipulación a la que están siendo sometidos por parte de ciertas elites académicas e ideológicas, y se resistan a esta forma de imperialismo cultural al cual estos grupos de interés, muchas veces internacionales y totalmente foráneos, hoy quieren someterlos.

Las leyes y tratados han avanzado en el reconocimiento de derechos, pero como hemos demostrado, el derecho a la vida sigue siendo un derecho primordial y esencial en los marcos normativos internacionales y nacionales, tal como debe serlo. Por ello, tanto los tribunales como los otros poderes del Estado, deben comprometerse a defender el derecho a la vida de todos, incluyendo el de los mas débiles, los que están aún por nacer.

Los autores

* Piero A. Tozzi es “Senior Legal Counsel” a cargo de la rama internacional (Global) de Alliance Defense Fund, una organización de abogados de interés publico y sin fines de lucro, con sede en el Estado de Arizona y oficinas en varios Estados y en la Ciudad de México. Es autor del artículo “Interntional Law and the Right to Abortion,” y ha participado en la presentación de escritos en el carácter de “amigo del tribunal” ante las cortes supremas de Mexico y la Argentina, incluyendo la Causa “FUENTES, Aurora Luisa s/ medida autosatisfactiva” (Expediente Nº 259/2010, Tomo 46, Letra F, Tipo REX” que tramita ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Neydy Casillas Padron es Licenciada en derecho por la universidad panamericana en Mexico. Representante de World Develpment Coalition ante las Naciones Unidas. Delegada oficial de México ante la Comisión sobre el Estatus Consultivo de la Mujer así como ante la Comisión sobre Poblacion y Desarrollo en los ultimos 3 años. Asesor Legislativo. Coautora de amicus curia ante la Suprema Corte de México y el Caso de Baja California. Es abogada aliada de ADF.

Sebastián Marcilese ha sido profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Actualmente reside en los Estados Unidos, donde está habilitado para ejercer la abogacía en el Estado de Nueva York. Es abogado corporativo, a la vez que aliado de Alliance Defense Fund, entidad con la que colabora pro bono en su rama internacional y en el campo del derecho constitucional y del derecho internacional.

Los autores agradecen a Milagros Ibarzabal, estudiante de Derecho de la Universidad Austral y pasante en Alliance Defense Fund, por su ayuda en la investigación y preparación de este artículo.

Más información sobre Alliance Defense Fund (ADF) se puede obtener en www.telladf.org