NOTIVIDA,
Año X, Nº
731, 29 de agosto de 2010 MODIFICACIÓN DE LA
ANTIDISCRIMINATORIA: ANÁLISIS
JURÍDICO “El proyecto expone características
autoritarias, que tenderán a una caza de brujas, a limitar la libertad de
expresión, Nora Ginzburg, ex.diputada de la
Nación Como hemos informado el 11 de agosto la Cámara de Diputados dio -por
unanimidad- media sanción al proyecto que modificaría la Ley N° 23.592, conocida
como “Ley Antidiscriminatoria”. La modificación entraña: una nueva forma –difusa y
arbitraria- de denunciar y probar que un acto es o no discriminatorio, la
incorporación ilimitada de causales de discriminación –entre ellas “género, identidad de género o su expresión, y orientación
sexual”- y la modificación del Código Penal para sancionar a los
presuntos “discriminadores”. De este
cóctel surge que alguien podría ir preso
por la mera defensa del orden natural. Hemos dado desde el año 2003
muchos ejemplos al respecto. Sobre la modificación de la Antidiscriminatoria se
pueden ver, entre otros, Notivida nº: 193, 195, 328, 329, 364, 390, 392, 417, 445, 497, 508, 557, 561, 563, 601, 610, 617, 623, 703 y 728. Hoy ponemos a disposición de
nuestros suscriptores un análisis jurídico del proyecto de ley que modificaría
la ley antidiscriminatoria y el Código Penal, elaborado para este boletín por el
Dr. Ricardo Bach de Chazal. Señala el prestigioso jurista que “no todo acto discriminatorio es de suyo
injusto, ni necesariamente reprobable por el ordenamiento jurídico (.) Una
solución como la propiciada por el proyecto podría llevar a tabla rasa, entre
otros, el regular ejercicio de los derechos de la libertad de pensamiento y
expresión, de enseñar y aprender, de educar a los hijos conforme a las propias
pautas morales y religiosas”. Destaca además Bach de Chazal que el proyecto:
Legitima la actuación de diversos actores: personas
afectadas, el Defensor del Pueblo, el INADI, organismos de derechos humanos, etc
y exime de agotar la vía administrativa. Invierte la carga de la prueba -vale decir, corre por
cuenta del acusado probar que no discriminó- y apunta al respecto que esto
atenta contra el principio general
del derecho que afirma que pesa sobre quien alega un hecho la carga de probarlo
y contra la presunción de inocencia del acusado plasmada en normas de raigambre
constitucional. Torna subjetiva la acusación al no ser expresamente
enumeradas todas las
causales de discriminación. Inserta la ideología de género: “categoría deletérea que, como reconocen los
propios autores de la iniciativa, no se basa en la naturaleza de las cosas (las
cuestiones biológicas, que postulan abandonar), sino en una extravagante
‘concepción social de la temática’, carente de todo fundamento científico”.
Concluye, entre otras cosas, que -de sancionarse- “nos hallaríamos ante la posibilidad de
persecución a quienes, en ejercicio de sus derechos fundamentales cuestionaran
las prácticas homosexuales, bisexuales, pedófilas o cualquier otra aberración
cubierta por esos eufemismos. Lo mismo ocurriría para quienes afirmaran la
posibilidad de tratamiento y recuperación de quienes padecen esas
‘inclinaciones’ o con quienes objetaran que las mismas sean presentadas en la
educación de sus hijos como modelos
posibles”. A continuación el análisis
completo: APOSTILLAS AL PROYECTO DE LEY QUE INTENTA MODIFICAR LA LEY 23.592
–SOBRE ACTOS DISCRIMINATORIOS–
Y EL CODIGO PENAL Por Ricardo Bach de Chazal Los ejes de la iniciativa radican en: a) el abandono
de la exigencia de arbitrariedad que la legislación vigente establece para
considerar la ilicitud de un acto discriminatorio, reemplazando dicha noción por
una, más que dudosa, calificación por el resultado; b) legitimación para
acciones judiciales y dispensa del agotamiento de la vía administrativa; c)
adopción del criterio de “clasificación sospechosa” e inversión de la carga
probatoria; d) la enumeración no taxativa de nuevas categorías; d) adopción
subrepticia de la ideología de género y e) la ampliación del ámbito de las
consecuencias de las conductas consideradas discriminatorias. a)
Abandono de la
exigencia de arbitrariedad del acto
discriminatorio. De acuerdo al artículo 1°
de Desde que no todo acto discriminatorio es de suyo
injusto, ni necesariamente reprobable por el ordenamiento jurídico, la nota de
arbitrariedad exigida por la ley conlleva una doble consideración: de un lado,
la concreción de una discriminación irrazonable y objetivamente injusta, es
decir, que se traduzca en la objetiva lesión de derechos concretos; de otro, la
necesidad de esa lesión objetiva sea acompañada de una subjetividad intencional
concreta ordenada a producirla. El proyecto aprobado en Diputados, elimina la mención
de la arbitrariedad y considera actos de discriminación a aquellos “…que tengan por objeto o por resultado
impedir, obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar el ejercicio
igualitario de los derechos y garantías reconocidos en una ley, un Tratado y en
Para fundar la innovación se aduce en los
“fundamentos”, que la garantía constitucional de la igualdad “…prohíbe la realización de actos u omisiones
en los que, aún cuando el autor no tenga la intención de discriminar, el
resultado resulte irrazonable…”, por lo que sus autores expresan de modo
dogmático que “…exigir la intención de
discriminar deja sin protección muchísimos actos u omisiones que causan igual o
mayor perjuicio a los ciudadanos…”. En lo atinente a este tópico, que prescinde de la
subjetividad del autor y se apoya sustancialmente en una supuesta
irrazonabilidad del resultado, en la disidencia presentada en el 2009 por la
Diputada (mc) Nora Ginzburg se anota acertadamente que “La discriminación sólo puede configurarse
con algún tipo de dolo. Y, además, ¿quién va a resolver si el resultado es o no
irrazonable?. Por lo demás, esta aseveración es sumamente incierta, vaga y
confusa, ya que no sabemos si se refiere a una situación fáctica concreta o al
estado anímico del supuesto discriminado, lo que conlleva a vulnerar el derecho
de defensa del acusado. Es muy absolutista porque se presta a cualquier
derivación, amén de ser sumamente incierto. Esto tiende a pretender un
pensamiento único…”. Compartimos esa crítica y añadimos que, aún cuando es
posible que el ordenamiento jurídico corrija desigualdades objetivamente
percibidas como irrazonables o injustas, resulta un verdadero despropósito que
se castigue a un sujeto o se le imponga una condena de reparación,
prescindiéndose de la intención que hubiere tenido al obrar, así como de si, al
hacerlo, ejerció regularmente un derecho o libertad que el ordenamiento jurídico
también a él le reconoce, lo que, como sabemos, no puede constituir en ilícito
ningún acto (arg. artículos 1071 del Código Civil[1] y 34, inciso 4° del Código Penal[2]). Una solución como la propiciada por el proyecto
podría llevar a tabla rasa, entre otros, el regular ejercicio de los derechos de
la libertad de pensamiento y expresión, de enseñar y aprender, de educar a los
hijos conforme a las propias pautas morales y religiosas y el consecuente e
inalienable derecho a supervisar las enseñanzas que, en esas materias se les
impartan en los establecimientos educativos de su elección, sean públicos o
privados (o –si se prefiere- de gestión estatal o privada), todo lo cual tiene
neta raigambre constitucional y no puede ser avasallado por normas como las que
aquí comentamos. b)
Legitimación
para actuar judicialmente, dispensa de la vía
administrativa El artículo 2° del proyecto dispone acordar
legitimación para interponer acciones de amparo o iniciar procesos de
conocimiento a la persona o grupo de personas afectadas, al Defensor del Pueblo,
a los organismos del Estado con competencia específica en cada caso y a las
asociaciones que propendan a la defensa de los derechos humanos, la eliminación
de toda forma de discriminación o la promoción de los derechos de las personas
discriminadas. Con el declarado propósito de “evitar daños irreparables a las
personas”, la misma norma faculta a los jueces a disponer de oficio o a pedido
de parte las medidas provisorias necesarias para salvaguardar el derecho o
garantía amenazada o conculcada. A su vez, el párrafo final del artículo
dispensa de la necesidad de agotar la vía administrativa para el ejercicio de
las acciones judiciales que pudieran derivarse de la ley bajo análisis.
c)
Clasificación
sospechosa e inversión de la carga de la
prueba. Mediante el artículo 3° del proyecto se propicia que
una vez acreditado que un determinado acto “…tenga por objeto o resultado, impedir,
obstruir, restringir o menoscabar el ejercicio de algún derecho o garantía, y la
pertenencia a alguno de los grupos enumerados en el artículo 1° o el impacto
perjudicial sobre alguno de los mismos, se presume su carácter discriminatorio y
la carga de demostrar que el acto no es discriminatorio recaerá sobre el
demandado…”, añadiéndose que “…Cuando
se cuestione un acto público por implicar un trato discriminatorio en función
del color, etnia, religión, nacionalidad, género, identidad de género o su
expresión, orientación sexual, caracteres físicos, capacidad psicofísica, o
posición económica o condición social, el Estado sólo podrá desvirtuar la
presunción acreditando un interés estatal urgente, que los medios utilizados
guardan una relación sustancial con el logro de dicho interés, y que no existen
otras alternativas menos lesivas para obtener el mismo fin. En los mismos
supuestos, cuando el acto cuestionado no sea público, el demandado deberá
acreditar un interés legítimo
preponderante…”. Para fundamentar este temperamento, los autores del
proyecto sostienen, siguiendo a Dworkin, que cualquier distinción que se haga
bajo parámetros de pertenencia a las categorías que las normas prevén,
constituirían clasificaciones sospechosas, explicitando que “…cuando nos encontramos frente a un grupo que
corresponde a una de las categorías previstas en la norma y recibe un trato
desigualitario, la diferencia de trato goza de una presunción de arbitrariedad,
pues el constituyente así lo ha considerado
previamente…”. En verdad no existe disposición constitucional que
permita dar pabilo a este último aserto, existiendo incluso normas
constitucionales que podrían pensarse como discriminatorias (v.gr. las que
señalan las condiciones exigidas para ser Senador, Diputado, Presidente de
d)
Ampliación de
categorías. Carácter no taxativo. También este aspecto ha sido considerado en su
disidencia por la Diputada (mc) Ginzburg, manifestando la ex legisladora que “…resulta muy peligroso que las causales de
discriminación no se hayan consignado taxativamente. Cualquier estado de
susceptibilidad, que en verdad no haya sido provocado por una real
discriminación dará lugar a una denuncia. Florecerán los litigios y cualquier
duda hará pensar en una discriminación…”. e)
Inserción de la
ideología de género. En la fundamentación del proyecto se pretende
justificar la supresión de la palabra “sexo” que contiene la legislación
antidiscriminatoria vigente -que, por otra parte, es la que consta en los
tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional- y su sustitución por
la categoría de género “…en función del
avance obtenido tanto en el ámbito internacional como en el relativo al ámbito
local con relación a la problemática de género”, añadiéndose que “…la idea de sexo se relaciona mas bien con
cuestiones de tipo biológicas, es decir, o bien se es hombre, o bien se es mujer
por cuestiones biológicas. En cambio, género contempla una concepción social de
la temática toda vez que tiene como base la idea de una construcción social de
las nociones de femenino y masculino…”. Por estos motivos los autores
concluyen en que resulta “….más adecuado
tratar la temática como cuestiones de género y no como un problema de sexo, y en
consecuencia, prohibir las distinciones relacionadas a la primera de las
categorías..”, proporcionando como ejemplo de lo que pretenden significar,
una incompleta mención del artículo 7° del Estatuto de Roma, que califica los
delitos allí previstos cuando fueran cometidos en persecución de un grupo o
colectividad, entre otros, por motivos “…de género definido en el párrafo
3…”. En rigor, nada de lo expresado por los autores
justifica la adopción de una categoría deletérea que, como reconocen los propios
autores de la iniciativa, no se basa en la naturaleza de las cosas (las
cuestiones biológicas, que postulan abandonar), sino en una extravagante “concepción social de la temática”,
carente de todo fundamento científico que, por su irrealidad, dista de ser
aceptada mínimamente y que, por su liviandad, así como puede tomar auge, también
puede ser por completo abandonada. Mucho menos justificado nos parece que la
adopción de tal criterio, signifique el abandono de la mención del “sexo” que,
además de acorde con la naturaleza humana, es la contenida en los tratados
internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional. Por otra parte, resulta
ostensible lo impertinente de la incompleta cita del artículo 7° del Estatuto de
Roma, normativa en cuyo párrafo 3° se dice claramente que:
“ Concordante con
esta inteligencia, Si esto es
así, la referencia a la identidad de género o su expresión, no puede sino
comprenderse como basada en la identidad sexual anclada en la diferenciación
natural existente entre el varón y la mujer.
Del mismo
modo, toda referencia a “igualdad de género” únicamente significa que varones y
mujeres gozan de la misma condición jurídica y social, poseyendo las mismas
posibilidades para ejercer sus derechos humanos y su potencial para contribuir
al desarrollo nacional, político, económico, social y cultural, así como a
beneficiarse de sus resultados. De allí
también que resulte poco feliz que las expresiones “género, identidad de género
o su expresión”, sean acompañadas de una nada inocente referencia a la
“orientación sexual”, eufemismo que encubre el ejercicio voluntario de prácticas
antinaturales que ostensiblemente contrastan con la tradiciones culturales,
morales y religiosas del pueblo argentino y que nada tienen que ver con una
recta noción de los derechos humanos, los que –precisamente- se fundan en la
naturaleza humana. Con la
consagración legal de estos conceptos ideológicos (género, identidad de género o
su expresión y orientación sexual), combinados con el sistema represivo que se
proyecta, se abre un peligroso abanico de posibilidades que harán factible, de
prosperar la iniciativa, que se instale una verdadera dictadura que, so pretexto
de combatir la discriminación, gozará de herramientas legales para imponer lo
inmoral y antinatural como un modelo válido a seguir.
Nótese
además que la vaguísima noción de “orientación sexual” no solo parece comprender
casos, por así decir, de homosexualidad “monógama”, sino que abarcaría también
hipótesis incestuosas, pedófilas, de bisexualidad, de zoofilia y cuantas
aberraciones permita la imaginación, ya que, en todos esos supuestos, podría
invocarse el eufemismo del que nos ocupamos. f)
Nuevas
consecuencias jurídicas para los actos
discriminatorios El proyecto dispone
modificar el artículo 4º de la ley 23592, estableciendo que una vez acreditado
el acto de discriminación, el juez deberá intimar al responsable a dejarlo sin
efecto o cesar en su realización, pudiendo también disponer órdenes tendientes a
prevenir la realización de este tipo de actos. También en esta norma se
establece una presunción de existencia de daño moral que admite prueba en
contrario, la cual es independiente de cualquier otra indemnización que pudiera
corresponder al afectado. Por medio del
proyectado artículo 5º se introduce el concepto de “reparación de daños colectivos”, para lo
cual se indica que la misma deberá contener, teniendo en cuenta la gravedad y
trascendencia del acto discriminatorio, así como la importancia del patrimonio
del autor del hecho, al menos alguna de las siguientes medidas: “a) Campañas públicas de sensibilización y
concientización sobre los efectos negativos de la discriminación; b) Programas
internos de capacitación e información sobre los derechos humanos y el derecho a
la igualdad y no discriminación; c) Implementación de medidas internas de acción
positiva a favor del grupo discriminado; d) Emisión y difusión de disculpas
públicas al grupo discriminado: e) Cualquier otra medida adecuada a la
reparación de los daños".- En el artículo 6º se
establece que en todo tipo de procesos (individuales y colectivos), “la condena por discriminación deberá
contener medidas de sensibilización, capacitación y concientización al
responsable del acto discriminatorio, que podrán consistir en: a) La asistencia
a cursos de derechos humanos; b) La realización de tareas comunitarias, por el
tiempo que determine el juez, vinculadas a los hechos por los que se lo condena,
las que podrán ser realizadas en asociaciones que tengan por objeto la defensa
de los derechos del grupo discriminado; c) Cualquier otra medida adecuada para
la sensibilización del responsable".- Mediante el artículo
7º se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso de todos los lugares de
acceso al público, en forma clara y visible, el texto del artículo 16 de
El articulo 8º
dispone la incorporación, a continuación del artículo 108 del Código Penal, como
Capítulo 7 del Título 1 de los Delitos contra las personas, y como artículos 108
bis, 108 ter, 108 quáter y 108 quinquies los
siguientes: Artículo 108 bis.
Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de
todo delito reprimido por este Código o leyes complementarias, cuando sea
cometido por persecución u odio motivado en razones de color, etnia,
nacionalidad, lengua o idioma, religión, ideología, opinión política o gremial,
género, identidad de género o su expresión, orientación sexual, edad, estado
civil, responsabilidad familiar, trabajo u ocupación, caracteres físicos,
capacidad psicofísica, condición de salud, perfil genético, posición económica o
condición social. En ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie
de pena de que se trate.- Artículo 108 ter.
Será reprimido con prisión de un mes a un año el autor de un acto de
discriminación que persistiere en su conducta después de haber sido intimado
judicialmente a su cese.- Artículo 108 quáter.
Será reprimido con prisión de un mes a tres años quién realizare propaganda o la
financiara en forma pública u oculta, basado en ideas o teorías de superioridad
o inferioridad de un grupo de personas, que tengan por objeto la justificación o
promoción de la discriminación por los motivos enunciados en el artículo 108
bis. Artículo 108
quinquies. Será reprimido con prisión de un mes a tres años quién por cualquier
medio alentare o incitare a la persecución, el odio o la discriminación contra
una persona o grupos de personas por los motivos enunciados en el artículo 108
bis. Como se ve, los artículos 108 bis, 108 quáter y 108
quinquies reproducen, en sustancia, las normas del artículo 3° de
Conclusión Conjugando la inclusión de las categorías de género, identidad de género o su expresión y orientación sexual con las consecuencias jurídicas que el proyecto prevé para los supuestos de discriminación, nos hallaríamos ante la posibilidad de persecución a quienes, en ejercicio de sus derechos fundamentales cuestionaran las prácticas homosexuales, bisexuales, pedófilas o cualquier otra aberración cubierta por esos eufemismos. Lo mismo ocurriría para quienes afirmaran la posibilidad de tratamiento y recuperación de quienes padecen esas “inclinaciones” o con quienes objetaran que las mismas sean presentadas en la educación de sus hijos como modelos posibles. Ni qué decir de la persecución ya iniciada contra los sacerdotes y obispos católicos y referentes de otras creencias que enseñan la moral natural. De esto ya hemos visto antecedentes en distintos lugares del mundo y en nuestro propio país (vid. Notivida 195, 563, Noticias Globales del 09/01/2006). [1] “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto….” [2]
“No son punibles… El que obrare en cumplimiento
de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo…” [3] Véase, por ejemplo,
Asamblea General de las Naciones Unidas, Vigésimo primer período extraordinario de
sesiones, Tema 8 del programa, Examen y evaluación generales de la ejecución
del Programa de Acción
de _________________________________________ NOTIVIDA, Año
X,
Nº 731, 29 de agosto
de 2010 Editores:
Lic. Mónica del Río y Pbro. Dr. Juan C. Sanahuja Página
web: www.notivida.org Email:
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