SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA BONAERENSE
AUTORIZA
ABORTO EUGENÉSICO
A C U E R D
O
En
la ciudad de La Plata, a 31 de julio de 2006, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters,
Roncoroni, Dominguez, Mahiques, Piombo, se reúnen los señores jueces de
la Suprema Corte de Justicia en acuerdo extraordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa Ac. 98.830, "R. , L.M. , ‘NN Persona por nacer. Protección.
Denuncia’".
A N T E C E D E N T E
S
La Sala II de la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata confirmó el fallo de
primera instancia que no había hecho lugar al pedido de autorización para
efectuar prácticas abortivas en la persona de la menor.
Se interpusieron, por la Asesora de Incapaces representante de la
mencionada menor de edad, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad
de ley.
Oída la señora Procuradora
General, dictada la providencia de autos y encontrándose la
causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar la siguiente
C U E S T I O N E
S
1ra. ¿Es fundado el recurso de
nulidad extraordinario?
En su caso:
2ra. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O
N
A
la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud
dijo:
l. Entendió la
recurrente que el a quo en su fallo
omitió tratar una cuestión esencial que fuera oportunamente propuesta y denunció
en consecuencia la infracción al art. 168 de la Constitución
provincial.
Dijo que el tribunal en su fallo soslayó la aplicación del plenamente
vigente art. 86 inc. 2° del Código Penal "... sin justificar los motivos por los
cuales se priva a la menor de la autorización legal que dicha norma establece y
la somete a la previa venia judicial (que además se le niega) y que la ley no
exige" (v. fs. 131).
2. El recurso no puede prosperar.
La
Cámara luego de resaltar que pese a lo sostenido por la señora Asesora apelante existe
a fs. 51 una expresa solicitud de parte de la madre de la menor a los fines de
realizarse prácticas abortivas en la persona de su hija, concluyó (en resguardo
del derecho a la vida del nasciturus y no infiriéndose la existencia de riesgos
actuales y/o futuros en la salud de la embarazada) en el rechazo de la
autorización solicitada.
Dijo también que la situación de autos no guarda similitud con el
resuelto por esta Corte en Ac. 95.464 desde que en ese precedente se analizó la
hipótesis contemplada en el inciso primero del art. 86 del Código Penal ‑aborto
terapeútico‑ mientras que en autos la alegación realizada por la recurrente se
corresponde con aquella prevista en el inciso segundo de dicha
norma.
Casi al concluir su fallo consideró abstracta toda resolución respecto de
los reparos efectuados por la señora Agente Fiscal al
mencionado 86 inc. 2º del Código represivo.
La breve síntesis que me permití realizar en torno de las motivaciones
sobre las que se asienta la decisión impugnada, me persuade que la cuestión que
se dice preterida fue deliberadamente excluida de consideración por los
juzgadores, quienes resolvieron no abocarse al examen de la temática planteada
en virtud de los fundamentos que al respecto expusieron.
Siendo ello así, resulta de toda evidencia que en la especie no media la
invocada infracción del art. 168 de la Carta local, toda vez que las omisiones
que habilitan la procedencia de la vía de nulidad intentada a la luz de lo
dispuesto por la citada cláusula constitucional, son aquellas en que el Tribunal
incurre por "descuido" o "inadvertencia", mas no las que derivan del
convencimiento, acertado o no, pero exteriorizado en el fallo que la cuestión de
que se trate no puede o no debe ser tratada, ni aquellas que fueron desplazadas
o que su tratamiento resultó implícito (conf. S.C.B.A.
causas Ac. 56.965, sent. del 2‑IX‑1997; Ac. 58.609, sent. del 3‑III‑1998 y Ac.
70.779, sent. del 3‑V‑2000; Ac. 83.054, sent. del
24‑III‑2004).
3. Por ello, no
habiéndose acreditado las infracciones legales denunciadas y en concordancia con
lo dictaminado por la señora Procuradora
General, doy mi voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani
dijo:
Ante la sentencia del
tribunal a quo la representante
promiscua de la menor de edad L.M.R. interpone recursos extraordinarios de
nulidad y de inaplicabilidad de ley.
En lo que concierne al primero de los remedios procesales deducidos, la
recurrente manifiesta ‑esencialmente‑ que la Cámara omitió el tratamiento de una
cuestión esencial conforme el art. 168 de la Constitución provincial, pues
soslayó la aplicación del art. 86, inc. 2°, del Código Penal, "apartándose
meramente de su aplicación sin justificar los motivos por los cuales se priva a
la menor de la autorización legal que dicha norma establece y se la somete a una
previa venia judicial (que además se le niega) y que la ley no exige" (v.
fs.131).
Alegó también en ese sentido, que el desplazamiento de "la operatividad
plena" de dicha norma penal fue realizado por los sentenciantes sin pronunciarse
respecto de su vigencia, ni tampoco en lo relativo a la constitucionalidad de la
misma.
Considero que este recurso extraordinario de nulidad no debe tener una
acogida favorable.
En efecto, la cuestión que se menciona como preterida ha sido
expresamente desplazada por el tribunal
a quo por las razones que expuso en torno a la aplicación al presente caso
de normas de jerarquía constitucional. En consecuencia, siendo que el art. 168
de la Constitución de la Provincia sanciona con la nulidad del fallo a aquellas
omisiones incurridas por el juzgador por descuido o inadvertencia, la
circunstancia recién expuesta no encuadra en dicha infracción constitucional. Y,
a su vez, el acierto jurídico de ese desplazamiento es una cuestión ajena a esta
vía recursiva (SCBA, Ac. 86.936, sent. del 16‑II‑2005).
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada,
la señora
Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del
doctor Genoud, por compartir sus fundamentos.
A la primera cuestión planteada,
el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Sin perjuicio del
relato que los colegas han efectuado de los antecedentes, la respuesta en voto
individual al primer interrogante planteado en este Acuerdo aconseja insistir en
la reseña de las constancias destacadas que exhibe la presente
litis.
a. El 24 de junio de 2006, la señora V.D.A., madre de L.M.R., en
el marco de la denuncia que presentara ante la Delegación
Departamental de Investigaciones en Función Judicial I de La
Plata para instar la acción penal en los términos del art. 72, inc. 1º del
Código Penal (conf. art. 285 del C.P.P.), ha expresado que su hija de 19 años y
deficiente mental había sido víctima de un abuso sexual.
De ese modo tuvo origen la Investigación Penal
Preparatoria Nº 307.639‑06 de trámite ante la Unidad Funcional
de Instrucción Nº 5 del Departamento Judicial La Plata (v. fs. 5/6vta. del
presente legajo; fs. 2/3vta. de la IPP en cuestión). Esas actuaciones fueron el
foco a partir del cual se derivó este
proceso, en el que la impugnación al pronunciamiento de la Cámara Primera de
Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, de fecha 24 de julio de
2006 (fs. 106/112) ha abierto la jurisdicción extraordinaria de esta Suprema
Corte de Justicia.
b. En ocasión de formular aquella denuncia penal, la denunciante refiere
lo siguiente: "... yo sólo quiero saber si es posible interrumpir este embarazo,
dado que mi hija por la discapacidad que padece, no se encuentra en condiciones
de traer a un hijo al mundo, y tampoco podemos junto a mi otra hija hacernos
cargo del bebe que está por nacer" (fs. 3 de la I.P.P. cit.).
c. El informe remitido por la Asistente Social
Licenciada A. E. V. al
titular del Centro de Asistencia a la Víctima, dependiente de la Fiscalía General
departamental, permite advertir que, puesta en conocimiento mediante oficio
fechado el 28‑VI‑2006 de la situación arriba enunciada y de la voluntad de la
progenitora de la víctima del abuso sexual de no continuar con el embarazo, la
Asesora de Menores Nº 2 departamental ‑doctora Laura Ozafrain de Ortíz‑ dio
intervención al Defensor General Departamental para que brindara adecuado
asesoramiento profesional a la reclamante.
En ese informe se explicita que el Defensor Oficial General se entrevistó
con la señora
A. el 29‑VI‑2006 y que fue autorizado por ella "a realizar
todas las gestiones necesarias al efecto de interrumpir el embarazo, acompañando
la documentación pertinente" (v. fs. 34/35). Surge, además, que el referido
Defensor Oficial "habría dado intervención a la Jefa de Ginecología del Hospital
San Martín, Dra. B. C. ", quien
anoticiada del Ac. 95.464 de esta Corte en un supuesto de aborto terapeútico
señala "... que consultaría con el equipo de Trabajo y con el Director Médico
del Hospital a los fines de brindar respuesta en cuanto a la realización de la
interrupción del embarazo sin necesidad de autorización judicial, conforme lo
establece el artículo 86 segundo párrafo
del Código Penal" ‑resaltado agregado‑ (v. fs. 34 vta.
cit.).
d. El día 30 de junio ‑según se informa en el oficio referido‑ la
profesional de la medicina responde "que no habría impedimento para la
realización del aborto eugenésico sin autorización, pero debía dar intervención
al Comité de Bioética del Hospital, a fin de que emitan opinión" (fs.
cit.).
A su vez, el día 4 de julio la Asistente Social de
la Fiscalía
General departamental oficiante, dice haber mantenido una
comunicación telefónica con la médica doctora B. C. y que ésta le había informado que la menor "... fue
internada en el día de la fecha en el Nosocomio a fin de realizarle todos los
estudios pertinentes a la detección de enfermedades infectocontagiosas, la
realización de ecografía abdominal, electrocardiogramas y demás estudios
tendientes al riesgo prequirúrgico" (fs. 34vta./35 cits.). En su entender,
probablemente el día 6 de julio se llevaría a cabo la reunión del Comité de
Bioética y, en caso de dar anuencia para la intervención, se decía que la
embarazada estaba "preparada clínicamente" para proceder a un "raspado" (fs. 35
cit.).
e. La titular de la Unidad Funcional de
Instrucción Nº 5, doctora Sonia Leila Aguilar, el mismo día 4‑VII‑2006, sin
justificar el sentido de su intervención y mediante una suerte de resolutorio
formal, extrae un juego de fotocopias de la investigación a su cargo y las
remite con carácter urgente al Juzgado de Menores en turno (fs. 37). Lo hace
tras aludir a las diferencias que en su opinión existirían entre el presente
caso y el decidido en la
causa Ac. 95.464 [sent. de 27‑VI‑2005]; invocar la "dudosa
constitucionalidad" de la permisión emergente del art. 86 inc. 2º del Código
Penal; mencionar la ausencia "hasta el momento" de la acreditación del grado de
incapacidad mental de la menor embarazada, así como de la circunstancia de si
"la patología mental (que padecería) es de aquellas consideradas congénitas,
encontrándose la causa en plena etapa instructoria"; y destacar no estaba
interviniendo en ese trance el "... Ministerio Pupilar, ni el Ministerio Público
fiscal".
f. La jueza de Menores, a fs. 39/39 vta., considerando que debían
reunirse los elementos de prueba del supuesto aprehendido en el art. 86 inc. 2°
del Código Penal, ordena una serie de medidas complementarias, entre otras, la
realización de una evaluación psiquiátrica a la embarazada y el pedido de
remisión de su historia clínica.
g. La doctora
Ozafrain de Ortiz, en su intervención inicial en la causa,
advierte sobre la innecesariedad de una autorización judicial para realizar la
práctica médica que habría de realizarse en el caso, porque en la situación del
art. 86 inc. 2° del Código Penal, en que encuadraba el sub lite, dicha venia es innecesaria,
como también lo es frente a un aborto terapéutico. Por ello reclama a la jueza
que se abstenga de interferir en esa intervención médica.
h. A fs. 49 obra un informe médico en el que se consignan los siguientes
datos: i] la madre de la menor embarazada es analfabeta, de 51 años y es
beneficiaria de un plan de asistencia social; ii] la embarazada nació de parto
prematuro con 1,900
kg, con trastornos a su nacimiento; iii] finalizó la
instrucción primaria en escuela diferencial; iv] tiene un retraso mental
moderado.
i. En la audiencia cuya celebración consta a fs. 51 la señora A. solicitó que en
atención a las circunstancias que allí describe se efectuara un aborto a su
hija.
j.A fs. 54/55 contesta la vista conferida la Asesora de Incapaces N° 4,
quien si bien reconoce que los supuestos del art. 86 del Código Penal consagran
una causa de justificación del aborto, entiende que ello sólo puede ser resuelto
por el médico y la mujer encinta o su representante legal. Sobre esa base, los
derechos constitucionales de la criatura por nacer y el sentido que asigna al
certificado médico de fs. 49, deduce que debe prohibirse la practica médica y
arbitrarse las medidas para amparar la salud de la madre. Paralelamente
postula la inconstitucionalidad de toda norma penal "... que se quiera invocar
para justificar un aborto como el de autos".
k. La Perito psicóloga del Tribunal, Susana Beatriz Kormos informa a fs.
57/58 sobre las características del retraso mental de la menor, su coeficiente
intelectual equivalente al de una niña de ocho años y su inmadurez psicosocial.
2.a.La señora jueza de Menores dicta sentencia a fs. 59/69. Si bien
descarta toda duda respecto de la existencia del abuso sexual del que habría
sido víctima L.M. R. (fs. 63vta./64), pone de relieve que no es para ella
admisible reparar esa agresión injusta "con otra agresión injusta contra una
nueva víctima inocente como es el bebe" (fs. 64 cit.). En síntesis, con
fundamento en normas de los pactos internacionales (arts. 4.1., de
la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; 6.1 y 2 y reserva de
Argentina al art. 1 de la Convención de los Derechos del Niño), de la
Constitución nacional (art. 75 inc. 22) y de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires (arts. 12 inc. 1 y 36) resuelve no hacer lugar a lo que entiende ha
sido una petición judicial para efectuar prácticas abortivas en la persona de la
menor y, como medida de protección al niño por nacer y a la menor, ordena la
concurrencia mensual a dicho órgano con constancia médica de control de embarazo
y oficia a la Subsecretaría de Minoridad a los efectos de arbitrar todos los
medios necesarios para la protección de la salud física y psíquica de la menor
de autos y del niño por nacer (fs. 59/64vta.).
b.El fallo es apelado por la representante pupilar de la joven L.M. (fs.
65/71vta.), agraviándose, en primer término, porque no ha existido pedido alguno
de venia jurisdiccional. Alega también que el art. 86 inc. 2 no requiere de ese
acto, sino que "... meramente se despenaliza la conducta, tornándola lícita" (fs. 67vta.). De otro lado,
impugna la decisión porque al no haberse descalificado el artículo citado en su
vigencia al caso "... no [era] posible dejar de aplicar esa disposición" (fs. 68
vta.).
c.En la contestación de fs. 74/75 la Asesora de Menores N° 4 controvierte
los agravios expuestos por su contraparte. Coincide con ella en que la
realización de un aborto en los términos del art. 86 del Código Penal no
requiere de autorización judicial, pero insiste en su posición expuesta a fs.
54/55, a lo que añade que frente al resguardo del derecho a la vida del feto, la
permisión del inc. 2° del citado precepto lesiona la igualdad ante la ley, al
excluir de esa tutela a los seres engendrados por algunas embarazadas, las
idiotas o dementes.
d. Al cabo de ciertas vicisitudes derivadas del conflicto negativo de
competencia resuelto por esta Corte mediante el Ac. 98.791 (res. de 20‑VII‑2006;
fs. 96/97) en favor de la intervención de la Cámara Primera de Apelación en
lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, este órgano emite la sentencia que
ahora se halla bajo recurso (v. fs. 106/112).
e. En lo que importa destacar, el
a quo ‑luego de cumplir con el recaudo de tomar contacto personal y directo
con la menor, de conformidad con las previsiones del art. 50 del decreto ley
10.067/83 (v. fs. 103)‑ asigna a las expresiones formuladas por la señora V.A. a fs. 51 el
alcance de una expresa solicitud de autorización judicial para interrumpir el
embarazo de su hija.
f.Tras cartón, diferencia el caso que nos ocupa del resuelto por esta
Corte en el muchas veces recordado precedente Ac. 95.464, concerniente a la
práctica de un aborto terapéutico, y, a su vez, pone de resalto que "... con
sustento en el informe médico obrante a fs. 49" no existen "... riesgos actuales
y/o futuros en la salud de la menor [L.M. R.]...". Dice después que, en lo que
atañe a la protección jurídica de nasciturus ‑por el grado de indefensión que
representa su situación‑ "... el derecho debe acudir en su auxilio en situación
de desamparo, durante todos los tramos del embarazo de la madre", en razón de
las disposiciones constitucionales y legales individualizadas en el fallo (fs.
110 vta.).
g. La sentencia invoca preceptos e instrumentos jurídicos que consagran
la protección al derecho a la vida (arts. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ONU 1966; 1 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; 3 y 6 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948; 4 y 3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969; 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño
de 1989, más la reserva formulada por la República Argentina al
art. 1; 12 inc. 1 y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 63
del Código Civil).
h.Para concluir considera abstracto pronunciarse "... respecto de los
reparos efectuados por la Sra. Agente Fiscal Dra.
Sonia Aguilar a la norma del art. 86 inc. 2 del Código Penal" (fs.
111).
i.Así las cosas, la Cámara deniega el recurso de apelación e instruye a
la jueza de menores para que extreme el control de L.M. R., en compañía de su
progenitora, en cuanto a la evolución del embarazo y supervise de manera
constante y directa el estado de salud de la menor como del niño por nacer por
intermedio de la Subsecretaría de la Minoridad (fs. 111
vta.).
3.La sentencia es recurrida por la señora Asesora de Menores e
Incapaces en representación de la joven embarazada mediante la interposición de
sendos recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. fs.
130/139).
a. Cabe ceñirse a la consideración del primero de ellos.
En ese orden, la impugnante denuncia lo que entiende ha sido una omisión
en el tratamiento y decisión de una cuestión esencial (art. 168 de la Constitución
provincial) planteada a
la Cámara.
Omisión que la habría llevado a soslayar la aplicación de una norma que para la
recurrente es plenamente vigente, a saber: el art. 86 inc. 2º del Código Penal.
A lo que añade que el a quo tampoco
expone los motivos por los cuales se ha privado a la menor de la autorización
legal que dicha norma establece (fs. 131).
b. Al desarrollar los fundamentos del remedio extraordinario, quien aquí
impugna se encarga de recordar que en la causa se debaten dos cuestiones
principales. Puntualiza que, de ellas, la relativa a la aplicabilidad del art.
86, inc. 2º del Código Penal, constituyó el eje de debate desde antes del inicio
de esta causa.
Con el subsiguiente relato de los hechos, la impugnante persigue
patentizar que las diversas lecturas sobre la validez constitucional del art. 86
inc. 2º del Código Penal, su alcance y la reunión de sus presupuestos,
conformaron el thema decidendum en
este peculiar proceso. Así, las actuaciones arribaron a la alzada, tribunal que
‑según imputa la recurrente‑ incurrió "en la preterición de cuestión esencial
denunciada toda vez que no explicita los motivos o razones por los cuales
desplaza la operatividad plena del art. 86 inc. 2º citado, acerca de cuya
vigencia tampoco se expide pese a que esta representación así lo solicitó en el
escrito que fundamentó la apelación".
Agrega que más allá de la cita de distintas normas constitucionales
nacionales, tratados y convenios internacionales que amparan el derecho a la
vida desde el momento de la concepción, "... lo que no hace la sentencia es
justificar de qué manera, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 86
inc. 2º del Código Penal, simplemente se aparta como si tal precepto no
existiera en el ordenamiento jurídico ...".
Resalta que a lo largo del proceso se ha tratado de hacer valer el texto
antes aludido en pro de los derechos de su representada, y que esa cuestión
medular al llegar a los estrados del tribunal, ha sido soslayada sin mediar una
previa declaración de inconstitucionalidad, apartándose así de lo que es la
doctrina sobre la materia ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que expresamente cita.
4. La
señora Procuradora General emite dictamen propiciando se
revoque el fallo atacado, declarando la plena aplicabilidad al caso de lo
normado por el art. 86 inc. 2º del Código Penal y disponiendo la improcedencia
de autorización judicial para la interrupción del embarazo de la
menor.
5.a.
La denuncia de preterición de un tópico esencial a resolver tiene
asidero.
El art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires impone a
los tribunales de justicia resolver todas las cuestiones que le fueron sometidas
por las partes. Tales órganos deben observar ese desempeño ‑según lo exige el
art. 171 del mismo ordenamiento constitucional‑ mediante el pronunciamiento de
una sentencia fundada en derecho, teniendo en consideración las circunstancias
de la causa.
b. Con reiteración, esta Suprema Corte ha consignado que los planteos
oportunamente puestos a consideración de la alzada importan una cuestión
esencial (cfr. doct. causa Ac. 87.352, sent. de 1‑III‑2006, por mayoría), si
estructuran la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia debe
atender para su validez (cfr. doct. causas L. 73.844, sent. de 27‑II‑2002; L.
84.117, sent. de 4‑V‑2005; Ac. 90.577, sent. de 26‑X‑2005; Ac. 91.669, sent. de
10‑V‑2006, entre otras). A la inversa, no habilita la revisión extraordinaria el
señalamiento de un déficit en el abordaje de un mero argumento sobre la
existencia o no de un hecho controvertido (cfr. doct. causas Ac. 68.202, sent.
de 9-VI-1998; Ac. 73.275, sent. de 3‑X‑2001; Ac. 80.069, sent. de
18‑XII‑2002).
Entonces, los planteos contrapuestos de cuya dilucidación dependa la
solución del litigio revisten el carácter de esenciales. Su tratamiento y
decisión fundada es inexcusable para los magistrados llamados a pronunciarse
(arg. doct. causas Ac. 33.474, sent. del 6‑VII‑1984; Ac. 33.628, sent. del
5‑III‑1985, en "Acuerdos y Sentencias", 1985‑I‑237; Ac. 50.007, sent. del
14‑XII‑1993; Ac. 54.663, sent. del 7‑II‑1995, en "Acuerdos y Sentencias",
1995‑I, 25; Ac. 57.892, sent. del 4‑III‑1997, L. 35.742, sent. del 29‑IV‑1986,
en "Acuerdos y Sentencias", 1986‑I, 496).
c.En el caso, la aplicabilidad del art. 86 inc. 2º del Código Penal y,
además, lo atinente a su validez constitucional, estructuran el thema decidendum del
proceso.
La jueza de Menores, en su fallo aborda la cuestión aunque de manera
insuficiente. Al expresar que no albergaba duda alguna sobre el hecho de que la
menor ha sido víctima de un abuso sexual, razona en derredor del art. 86 inc. 2º
del Código Penal del citado precepto de la ley criminal (cfr. Punto VIII, primer
parte de la sentencia), al que le extiende parcialmente la doctrina de
la causa Ac.
95.464 (sent. de 27‑VI‑2005) ‑Punto IV, último párrafo, "in fine" de la
sentencia‑). Empero, concluye apartándose de aquélla por las consideraciones
constitucionales que efectúa en torno al derecho a la vida.
d.La decisión en crisis, en cuanto deja de lado la directiva emergente
del citado art. 86 inc. 2º, sin declararlo inconstitucional, fue objeto de la
precisa crítica de la representante del Ministerio Pupilar. Censura que, vaya
dicho también, dio lugar a una réplica de la contraparte que discurre en el
Punto II sobre esa temática.
e.Los magistrados de la
Sala II de la Cámara Primera de Apelación en
lo Civil del Departamento Judicial La Plata, inicialmente repararon en que la
materia sujeta juzgamiento versaba sobre el ya mencionado conflicto jurídico.
Basta leer los párrafos tercero y cuarto del ap. I del voto a la primera
cuestión planteada en el fallo recurrido, para corroborarlo. No obstante,
declinaron tratar el asunto (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 327: 5970). Una profusa
cita de textos normativos de diversa índole los condujo a la categórica
conclusión, que afirman, sobre la inviabilidad de admitir que los médicos
pudiesen interrumpir el embarazo de la menor.
Ello refleja un razonamiento trunco. La exposición deja sin hilvanar
argumentos explicativos, como mínimo, de la falta de ponderación en la especie
de las pautas consagradas en el art. 86 ap. II, inc. 2º del Código Penal. El
vacío luce palmario al constatarse que el fallo no declara la
inconstitucionalidad de aquella norma legal.
Ciertamente, no existe omisión esencial si del razonamiento seguido en la
decisión jurisdiccional se desprende que aquélla ha sido advertida pero
desplazada (cfr. doct. causas Ac. 86.082, sent. de 3‑XI‑2004; Ac. 87.732, sent.
de 19‑X‑2005; Ac. 89.971, sent. de 5‑IV‑2006). Mas ello presupone que el
juzgador haya ponderado otra cuestión que excluya a la denunciada como preterida
(cfr. doct. causas Ac. 85.519, sent. de 3‑III‑2004; Ac. 82.062, sent. de
24‑IX‑2003) o que de su discurrir se infiera, antes que un descuido u olvido, un
tratamiento diferente del asunto relevante (cfr. doct. causas Ac. 77.382, sent.
de 3‑VII‑2002; Ac. 70.778, sent. de 7-III-1999; Ac. 83.045, sent. de
13‑IV‑2005).
f. Es
difícil sostener que el a quo haya
desplazado con otra argumentación medianamente fundada el núcleo a dirimir en
autos según fueron desplegadas las postulaciones de las partes. Del ap. III,
punto a) de la sentencia en crisis no surge un tratamiento implícito del
principal agravio sometido a apelación.
Se indica que el presente caso es distinto al juzgado por esta Suprema
Corte en la causa
Ac. 95.464 (sent. de 27‑V‑2005), referencia huera que en
atención a las circunstancias casi nada aporta. En aquel precedente fueron
valoradas otras circunstancias fácticas (las previstas en el inc. 1° del art. 86
del Código Penal). Ello es claro, como también lo es que el distingo no predica de suyo la
inaplicabilidad del inc. 2º; tampoco alcanza para eludir el juicio de
pertinencia al caso y validez constitucional del precepto mencionado en segundo
lugar, en el que ha basado su postura la Asesora de la menor embarazada desde el
comienzo de este proceso.
g. Quizás, en vez de pugnar por su incompetencia el a quo hubiese podido explicitar con
mayor esmero su decisión tal cual hubo de
estructurarse la
contienda. Carga particularmente recomendable si creía que el
precedente de esta Corte no les aportaba la solución al caso.
Para cerciorarse del empeño del tribunal inferior basta reparar en las
conclusiones de los párrafos segundo y tercero del ap. IV de su sentencia. En
ese pasaje, al examinar una sola de las pruebas de la causa, la Cámara parece
volver sobre sus pasos y hacer hincapié en que uno de los elementos nucleares
del art. 86 inc. 1º (el riesgo para la vida o la salud de la madre) no estaba
reunido; justamente cuando ya se había descartado la aplicabilidad de este
precepto. Una dualidad inexplicable.
h. Menos aún podía entenderse desplazado el tema a dirimir con el
críptico párrafo cuarto del ap. IV antes citado. Si los reparos de
la Agente
Fiscal a los que apunta la sentencia son aquellos que la
funcionaria hubo de efectuar acerca de la constitucionalidad del art. 86 inc. 2º
del Código Penal, no alcanza entonces a comprenderse cómo ello habría devenido
abstracto cuando la Cámara no ha expuesto un cotejo entre dicha norma y el
ordenamiento supralegal que fue motivo de "las consideraciones efectuadas
precedentemente".
Dado que la Asesora de Incapaces que actúa por el nasciturus ‑no ya la Agente Fiscal, ajena
al proceso‑ mal o bien ha planteado esa cuestión constitucional respecto de la
norma invocada por su contendiente, no hubiese importado ningún pronunciamiento
teórico o inoficioso, expedirse sobre el anclaje o la contrariedad
constitucionales del citado art. 86, inc. 2º, cuando se debía resolver un
expreso agravio peticionando su aplicación al sub lite. Alguna decisión procedía,
era necesaria, en torno a si
la norma machaconamente esgrimida abastecía de solución o no al
caso; consecuentemente, de considerarse lo primero, con qué alcance y, por fin,
si era o no constitucional.
i. En ese plano, la reseña normativa efectuada en el fallo tampoco
permite extraer una decisión ‑implícita o virtual‑ contraria a la
constitucionalidad del texto penal. Aunque, en rigor, cualquier intento por
considerar abordada de esa forma la cuestión se derrumbaría inevitablemente a
poco de recordarse algo esquivo a la refutación: en nuestro sistema de control
de constitucionalidad, las leyes se reputan legítimas si han sido sancionadas
siguiendo los mecanismos previstos en la Constitución (C.S.J.N. Fallos 226:688;
242:73; 300:241; 314:424), siendo que además su interpretación debe hacerse
considerando armónicamente todo el ordenamiento jurídico (C.S.J.N. Fallos
311:255), preferentemente por su validez y sólo como última alternativa por la
inconstitucionalidad (C.S.J.N. Fallos 312:296). En principio las normas legales
o reglamentarias rigen en el contexto de su determinación, a menos que los
jueces declaren su inconstitucionalidad dando precisa dar razón del cotejo o
juicio valorativo en que se expongan los motivos que justifiquen semejante
pronunciamiento (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 324:2780). Declaración que por tanto
ha de ser expresa y que, como es absolutamente conocido, importa la más delicada
de las funciones encomendadas a un tribunal de justicia y un acto de suma
gravedad, verdadera ultima ratio del
orden jurídico (C.S.J.N., Fallos: 322:919; 323:2409; 324:920, entre muchos; Ac.
50.900, "Rodríguez", sent. de 15-XI-1994, "Acuerdos y Sentencias" 1994‑IV‑219;
Ac. 60.887, "López" sent. de 24-III-1998; L. 77.503, "Cardeli" sent. de
6-V-2001; B. 67.594, "Gobernador de la Provincia de Buenos Aires", sent. de
25‑II‑2004, etc.).
6.Pienso que las deficiencias reseñadas podrían determinar el acogimiento
del recurso extraordinario de nulidad y el consecuente reenvío de la causa a
otra Cámara de Apelación integrada con jueces hábiles (art. 298 Código Procesal
Civil y Comercial). Con todo, varias razones me inhiben de postular en el sub examine esa
conclusión.
En primer lugar, los motivos que invoca la recurrente (cfr. ap. 3.b.
último párrafo supra), denotan la
existencia de una situación extraordinaria, en que urge dirimir el conflicto.
La anulación de la sentencia sólo contribuiría a perturbar más un
complejo derrotero procesal, afectando en modo grave la posibilidad objetiva de
brindar una respuesta judicial rápida y eficaz (art. 15, Const. Pcial.).
Dadas las características de la contienda, el déficit que aqueja al fallo
no ha impedido a la impugnante desplegar sus argumentos críticos en el tramo de
su impugnación dedicada a fundar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley, ni al Tribunal considerarlos en su fundabilidad y confrontarlos con la
réplica expuesta en el memorial.
En vista de los agravios que la recurrente expresa en el marco del
mencionado recurso, que coinciden con aquellos tópicos en que la Cámara calló,
la revisión de la sentencia es factible en la causa.
En tales condiciones me inclino por desestimar el recurso extraordinario
de nulidad. Concurriré así con mis colegas en el tratamiento y decisión de la
segunda cuestión. Voto por la negativa.
A
la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters
dijo:
Adhiero a las
consideraciones expresadas en el voto de mi colega el doctor
Genoud.
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada,
el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
A mi juicio, este
recurso debe ser rechazado. Se lo ha fundado señalando que la sentencia ha
soslayado la aplicación del art. 86 inc. 2 del Código Penal. En este sentido, la
sentencia dice brevemente que los fundamentos normativos en los que ella se
apoya "tornan abstracta" la cuestión planteada en torno a norma citada (último
párrafo del considerando cuarto de la sentencia en recurso). Sin perjuicio de la
improcedencia de tal desplazamiento, y de lo que diré al considerar el recurso
de inaplicabilidad de ley, estimo que si bien es cierto que la cuestión fue
soslayada o desplazada (y así lo admite la propia sentencia) ello se debió al
motivo que se indica en el fallo (art. 168 de la Constitución de la
Provincia).
Sin perjuicio de lo anterior, y por la celeridad que el caso exige,
alerto que una nulidad, con el reenvío y nueva decisión que ella conllevaría,
más la posibilidad de un nuevo recurso extraordinario, son alternativas que este
caso ya no admite.
Con tales consideraciones, adhiero al voto del doctor
Genoud.
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada el señor Juez
doctor Dominguez dijo:
Adhiero
al voto del doctor Pettigiani. Corresponde también en mi criterio el rechazo del
recurso extraordinario de nulidad toda vez que la cuestión denunciada como
omitida ha sido desplazada por la decisión a que se arriba. (art. 168 de la
Constitución provincial).
Voto por la negativa.
A la primera cuestión
planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
1. Que V.D.A., madre
de la menor
L.M.R., denunció (fs.5) que esta última, de 19 años, y con
retraso mental, se hallaba embarazada a consecuencia de una violación atribuida
a L.V. .
Sostuvo que su hija le expresó que el nombrado la había acostado en la
cama y que tras quitarle la ropa contra su voluntad se desnudó, "le abrió las
piernas y le metió el pito en la cola"; que pasado algún tiempo le dijo que "ya
estaba" y la interrogó sobre si "le había gustado", respondiéndole la menor
negativamente; que entonces le ordenó que se vistiera y que ante su falta de
respuesta fue el imputado quien lo hizo.
Que en el referido acto, A. manifestó que quería "saber si es posible
interrumpir este embarazo...", explicitando su deseo de instar la acción penal
(fs. cit.).
2. Que del protocolo de abuso sexual realizado en la Delegación
Departamental de Investigaciones de La Plata, suscripta por
la Capitán
Médico de la Policía bonaerense A. G. S. (fs.12/15), surgen como datos relevantes que L.M.R.
presenta funciones intelectuales disminuidas, alteraciones en la memoria
inmediata, pensamiento dificultoso e imaginación alterada.
3. Que el análisis DAP‑TEST en suero, practicado sobre la paciente R. por el
laboratorio de análisis clínicos Guernica arrojó resultado positivo (fs.20).
4. Que la
Directora Asociada del Hospital Zonal General de Agudos "Dra.
C. G. ", efectuó un reconocimiento médico a la
menor (fs. 22) del que surge que L.M.R. padece un retraso mental moderado
secundario y encefalopatía hipoxémica con una incapacidad parcial y permanente,
estimándose en un 76% su incapacidad laboral sin posibilidad de modificar el
diagnóstico con un tratamiento.
5. Que el doctor G. M. C. I. del
departamento de neurología‑neurocirugía de la mencionada institución certificó
(fs. 23) que la menor es una "paciente en tratamiento neurológico por retraso
madurativo moderado", que exhibe un "lenguaje coherente" aunque lee con
dificultad" todo ello presumiblemente originado en "antecedentes de sufrimiento
fetal", asistiendo en la actualidad a una escuela
especial.
6. Que según la fotocopia autenticada del certificado de nacimiento de
la menor
L.M.R. (fs. 26), ésta es hija de R.H.R. de
V.D.A.
7. Que el titular del Centro de Asistencia a la Victima de
la
Fiscalía General Departamental, Dr. Pedro Chazarreta, comunicó
(fs. 46/47) a la titular de la Asesoria de Menores e incapaces Nº 2 del
departamento judicial La Plata, Dra. Laura Ozafrain de Ortiz, que la menor
victima, su madre y su hermana fueron entrevistadas por personal del equipo
técnico de esa secretaría, habiendo en dicha ocasión expresado A. que, dado la
discapacidad de la joven y la situación particular de la familia, deseaba
interrumpir el embarazo.
8. Que el mencionado Dr. Chazarreta libró oficio a la Asistente Social
de la misma
Fiscalía General, Andrea Vazquez (fs. 34/35), dando
cuenta de lo actuado hasta ese momento, particularmente que la Dra. Laura
Ozafrain de Ortiz había requerido la intervención del Defensor
General Departamental; que tras entrevistar a la madre y ser autorizada por ésta
a realizar las gestiones necesarias se comunicó con la jefa del servicio de
Ginecología del Hospital San Martín, Dra.C. , quien
le refirió que "no habría impedimento para la realización del aborto eugenésico
sin autorización"; que el 4 de julio de 2006 L.M.R. fue internada para la
realización de los estudios pertinentes y que se solicito con carácter de
urgente la reunión del Comité de Bioética.
9. Que la titular de la Unidad Funcional de
Investigaciones nº 5, Dra. Sonia Leila Aguilar, quien estaba a cargo de la
encuesta por la denuncia de abuso sexual mediante acceso carnal nº 307.639/06,
remitió con carácter de urgente fotocopias de esa investigación penal
preparatoria al juzgado de Menores nº 5 y a la Unidad Funcional de
Investigación, juzgado de Garantías y de Menores en turno, invocando el artículo
287 del Código Procesal Penal (fs. 37).
Que la fiscal requirente estimó "…que no sería de aplicación al presente
caso lo resuelto por la
Suprema Corte de Buenos Aires en el Acuerdo n º2078, ya que el
aborto que se pretende se trata de un aborto eugenésico del art. 86 inc. 2º del
Código Penal" norma que "a la luz de la reforma constitucional operada en el año
1994 resulta de dudosa constitucionalidad".
10. Que la juez titular del Tribunal de Menores Nº 5, Dra. Inés Noemí
Siro, dio intervención a la titular de la Asesoría de incapaces nº4 en
representación de la persona por nacer.
11. Que la representante de la menor Dra. Laura Ozafrain
sostuvo que "…no resulta competente ningún juez para autorizar lo que la propia
ley autoriza ni para interferir en la efectivización del acto médico…"; que los
recaudos del art. 86 inc. 2º del Código Penal "…sin duda alguna confluyen en la
situación de M., puesto que surge de la intervención de la agente fiscal que la
joven ha sido abusada sexualmente así como la propia enfermedad mental …"; y que
"…en cuanto al grado de su enfermedad… es el criterio médico el que debe
primar para resolverlo, puesto que la norma no define el termino ni lo remite a
la existencia de una declaración jurídica previa" (fs. 41/44vta.).
12. Que la juez de menores interviniente entrevistó a la menor en
audiencia y con la presencia de su madre donde ésta relató los hechos
denunciados (fs. 51).
13. Que la Dra.
Griselda M. Gutiérrez, titular de la Asesoría de incapaces nº
4, solicitó que "se rechace el pedido de interrupción del embarazo y se arbitren
los medios necesarios para amparar la salud psicofísica de la menor durante y
después que se produzca el nacimiento (fs. 54/55)."
Afirmó en su presentación que algunos supuestos de aborto "están
alcanzados por una excusa absolutoria, (y que) ellos podrán ser opuestos en una
investigación penal luego de cometido el hecho, pero no corresponde a ningún
juez adoptar una decisión previa". Que ante la confrontación entre el derecho a
la salud de la madre y el derecho a la vida del niño por nacer debe prevalecer
esta última y a tal fin dejó planteada "la inconstitucionalidad de toda norma de
carácter penal que se quiera invocar para justificar un aborto como el
peticionado en autos, donde no está en peligro la vida de la madre, por importar
una grave violación de derechos de base constitucional, en especial el derecho a
vivir".
14. Que la perito psicóloga del tribunal, Susana Beatriz Kormos (fs. 57/58)
dictaminó respecto de la menor
R. que "se trata de una joven con una deficiencia mental de
grado moderado (y que) con respecto a su nivel madurativo se estima una edad
mental de aproximadamente 8 años de edad (correspondiente al 3º año de
escolaridad común).
15. Que la juez de menores resolvió no hacer lugar al pedido de
autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de L.M.R. (fs. 64).
Fundó su decisión en que el ordenamiento jurídico argentino no prevé ninguna
acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación. Con cita de
precedentes de esta Corte (especialmente el voto del doctor Roncoroni en el Ac.
95.464, sent. del 27 de junio de 2005), sostuvo que allí "si bien se hace
mención del art. 86 inc. 1º del CP, los conceptos son de aplicación, también al
inc. 2º del mencionado artículo." (cf. Fs. 62vta./63).
Que afirmó, asimismo, su competencia por encontrarse en el caso, "en
riesgo la vida, de un menor".
Que la magistrado del fuero de menores dio por comprobado que la joven
fue "víctima de un abuso sexual, pero (que) la agresión injusta sufrida no se
repara con otra agresión injusta contra la nueva víctima inocente…sino con una
atención y contención de la joven abusada".
16. Que la Cámara interviniente confirmó el pronunciamiento de origen con
fundamento en que al contrario de lo afirmado por la asesora que representa a
la menor R.,
"…existe una expresa solicitud por parte de su madre V.A. a los fines que aquí
discuten"(fs. 106/112). Que, además, "estando controvertido el derecho a la
vida, se impone recurrir a los instrumentos jurídicos que lo consagran, entre
los cuales sin duda cobra absoluta prevalencia la Constitución Nacional",
la Constitución provincial (art. 12), y los tratados y convenciones
internacionales de derechos humanos incorporados tras la reforma constitucional
de 1994.
Que el camarista ponente concluyó en que no se advertían en el presente
caso elementos que permitan sostener la existencia de riegos actuales y/o
futuros en la salud de la menor que hagan necesaria la producción de pruebas
complementarias.
17. Que contra la mencionada decisión, la señora asesora de menores que
ejerce la representación de L.M.R. interpuso recursos extraordinarios de nulidad
e inaplicabilidad de la ley y doctrina legal (fs. 130/139
vta.).
18. Que al margen de lo expuesto en el considerando anterior, teniendo en
cuenta que el objeto del recurso extraordinario de nulidad interpuesto ‑en tanto
se denuncia la omisión de tratamiento de una cuestión esencial, en los términos
del art. 168 de la Constitución provincial‑, tiende a la descalificación formal
del fallo recurrido como acto jurisdiccional válido, se impone lógicamente
tratar en primer término aquel agravio. Ello debe ser así, habida cuenta que su
favorable recepción dejaría sin materia al resto de la
queja.
Que sobre el punto, cabe señalar en primer término que el motivo del
reclamo se circunscribe, en definitiva, a supuestos errores de juzgamiento, los
que, conforme ha sostenido esta Corte en reiteradas oportunidades, resultan
ajenos al ámbito del recurso extraordinario de nulidad (confr. S.C.B.A., Ac.
77.233 del 23-II-2000; Ac. 85.922 del 3-III-2004; Ac. 91.959 del 3-II-2005;
entre otras).
Que, por otra parte, debe apuntarse que no media omisión de tratamiento
de una cuestión esencial si la sentencia impugnada ha resuelto sobre el tema
correspondiente, al margen del acierto o desacierto de dicha decisión (cfr. este
Tribunal, L.32.691; L.33.213; L.34.596; L.38.997; entre otras); y que el vicio
que por el recurso extraordinario de nulidad se corrige en orden a lo dispuesto
en el art. 168 de la Constitución de la provincia es la omisión de tratamiento
de una cuestión esencial, y no la forma en que ella es encarada (confr.
S.C.B.A., L.33.031; L.33.626; L.52.597; entre otras).
Que de ese modo, aunque de los términos del pronunciamiento recurrido no
surja una explícita referencia acerca de la plena operatividad en el caso de la
norma contenida en el art. 86 inc. 2º del Código Penal ‑tal como pretende la
impugnante‑, lo cierto es que la decisión cuestionada no adolece de una falta de
fundamentación suficiente por omisión de tratamiento de una cuestión esencial.
Por el contrario, se infiere sin dificultad que el motivo de la decisión radicó
en que el tribunal de grado no consideró aplicable la norma de referencia, razón
que, por lo demás, condujo a la improcedencia de toda discusión relativa a su
constitucionalidad.
Cabe reiterar que la motivación de una sentencia es el conjunto de
razonamientos sobre los hechos y el derecho en los cuales los jueces apoyan sus
decisiones y, como tal, su enjuiciamiento no puede descansar en la nuda
consideración de términos aisladamente interpretados ni en la entronización de
palabras que, como "clave de bóveda", provoquen autosuficientemente la
satisfacción de dicha exigencia legal. La fundamentación es, asimismo, una
operación intelectual que debe sostenerse en la certeza moral de los integrantes
del órgano jurisdiccional, el que deberá observar los principios lógicos que
gobiernan la elaboración de los juicios y dan base para determinar cuáles son
falsos y cuáles verdaderos. Entre ellos se encuentra aquel que establece que la
motivación debe cumplir con el principio de razón suficiente y estar conformada
por elementos aptos para llevar a un razonable convencimiento sobre el hecho y
el derecho aplicado a aquellos. Los jueces no están obligados a tomar en cuenta
todos los resultados procesales sino sólo los que sirven para justificar su
convicción. La motivación de la sentencia se valora en su conjunto y con mayor
amplitud en la decisión de mérito del órgano de primer
grado.
Por lo demás, y sin perjuicio de que la cuestión será posteriormente
objeto de un más detallado análisis, debe ya liminarmente señalarse que la
operatividad del art. 86 del Código Penal fue correctamente descartada por el a quo, teniendo en cuenta que las
circunstancias del caso traído a su conocimiento no se correspondían con
aquellas que conforman el supuesto de hecho que es propio de dicha norma, pues
ella contempla aquellos supuestos en los cuales ya se ha cometido un delito de
aborto, lo que no ha ocurrido en la especie.
Que entonces, toda vez que el recurso extraordinario de nulidad resulta
improcedente si no se evidencia que en el fallo objetado se haya incurrido en
preterición de cuestión esencial alguna (conf. esta Corte, L.32.835, L.50.821,
L.53.361, L.61.750), y consecuentemente al no advertirse la vulneración del art.
168 de la Constitución provincial, la impugnación en estudio debe ser
desestimada y respondida negativamente la primera
cuestión.
A la primera cuestión planteada,
el seños Juez doctor Piombo dijo:
Por los mismos
fundamentos expuestos por el doctor Genoud, adhiero a su voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud
dijo:
I. La Cámara Primera de
Apelación ‑Sala II‑ en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La
Plata, confirmó la sentencia de primera instancia que no había hecho lugar al
pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de
la menor
R.L.M. como medida cautelar y de protección al niño por nacer,
de igual modo que la señora jueza de grado, ordenó la concurrencia de la última
en forma mensual al Juzgado de Menores, en compañía de su progenitora, para el
control de su salud física y psíquica y la del niño por
nacer.
Para así resolverlo destacó en primer lugar que existía una expresa
solicitud de la madre de la discapacitada a los fines que motivaron las
presentes actuaciones. En consecuencia expresó que llamada a decidir si la venia
pretendida se conformaba a derecho, correspondía rechazar la apelación
deducida.
Sentado ello y en la advertencia de que formaba parte de la controversia
el derecho a la vida sostuvo ‑luego de enunciar los distintos tratados
internacionales incorporados, declaraciones y convenciones también
internacionales, legislación de fondo, y las Constituciones nacional y de la
Provincia de Buenos Aires que lo consagran‑ que la protección constitucional de
la vida de cualquier ser humano se extiende desde el momento de la concepción y
a lo largo de toda su existencia.
En esa línea de pensamiento señaló que el nasciturus representaba el grado
extremo de indefensión, y por ello el derecho debía acudir en su auxilio durante
los distintos tramos del embarazo de la madre; y ‑como lo anticipara‑ que
correspondía el resguardo del derecho a la vida del mismo (v. fs. 110
vta.).
Resta destacar que la alzada concluyó que resultaba innecesario la
producción de medidas complementarias en aras de arrimar elementos de prueba que
permitieran inferir la existencia de algún riesgo actual o futuro para la salud
de la menor.
Finalmente, a modo de colofón, subrayó el Tribunal que lo dicho tornaba
abstracta cualquier resolución respecto de los reparos efectuados por
la señora Agente
Fiscal a la norma del art. 86 inc. 2 del Código
Penal.
II. Contra esa decisión deduce la señora Asesora de Incapaces,
en representación de la menor
L.M.R., el presente recurso, en el que denuncia la violación
del art. 86 inc. 2 del Código Penal y de la doctrina sentada por esta Corte en
la causa Ac.
95.464, sent. del 27‑V‑2005.
Sostiene que en el caso de autos los recaudos requeridos en el precepto
de referencia, en su segundo apartado se encuentran reunidos: la menor ha sido
víctima de violación y padece una enfermedad mental que la coloca en situación
de demencia (cuenta con una edad cronológica de 19 años y 8 de edad mental).
Acota que por último la progenitora en forma inequívoca y continua ha expresado
su voluntad de interrumpir el embarazo de su hija.
Agrega que en el presente proceso "nunca se formuló ante autoridad
judicial ningún pedido de autorización para abortar" (v. fs.134 vta.), y aunque
no se hubiera formalizado tal pedido ello resultaba indiferente, dado que el
precepto de referencia es claro en tanto no exige ninguna venia judicial,
limitándose a requerir la reunión de los tres recaudos ya
referidos.
En tal sentido ejemplifica con el hecho de que si un sujeto comparece
ante los tribunales a requerir autorización respecto de cualquier acto permitido
por la ley, a ningún magistrado se le ocurriría concederle la misma, pero menos
aún como en la especie, en que la venia no fue requerida.
Como corolario de lo expuesto señala que el art. 86 reenvía el aborto al
terreno de lo permitido o de la libertad, en suma de lo lícito, y como esta
disposición no impone ninguna autorización previa por parte del Estado, la venia
judicial no es necesaria, ni puede ser condicionante del actuar médico (art. 19
de la Const. nacional).
Asimismo refiere que la madre de la menor al suscribir el acta y por
tratarse de una persona que lee y escribe con dificultad, no pudo cabalmente
comprender la diferencia entre "solicitar un aborto", "solicitar autorización
judicial para abortar", "manifestar su intención de hacer abortar a su hija", o
"solicitar autorización médica para abortar".
Concluye que el marco general de las Constituciones nacional y
provincial, de los Tratados y Convenios Internacionales y del Código Civil, no
deben ser entendidos como impeditivos de la consagración legislativa especial y
excepcional que el Código Penal contempla a mérito de las especiales
circunstancias contenidas en el art. 86 citado.
En lo que hace a la doctrina que emana de la causa Ac. 95.464, "C.P. de P., A.
K. S. Autorización" señala que si bien el supuesto tratado por dicho
fallo se refiere al inc. 1º, no existe ningún obstáculo para hacerlo extensivo
al 2º, que sólo difiere de aquél en que los recaudos que se exige son diversos,
aunque han sido idénticamente valorados por el legislador nacional al
incorporarlo en el mismo art. 86 del Código Penal, que contiene los dos únicos
supuestos en los que se despenaliza el aborto, tornándola una conducta permitida
y lícita.
También destaca que todas las citas legales plasmadas en la sentencia,
relativas al derecho a la vida son igualmente aplicables a uno y otro supuesto,
así como que no existe ningún motivo para que los mismos fundamentos que
justificaron el fallo de esta Corte respecto del aborto terapéutico no sean
idénticamente aplicables al aborto eugenésico‑sentimental. Ello sin perjuicio de
poner de relieve que los fundamentos del vocal preopinante del pronunciamiento
de la Cámara se corresponden con el voto de la mínoría, que no constituye la doctrina legal de la
Corte.
Finalmente expresa que la opinión mayoritaria en ese precedente sostuvo
la innecesariedad de la autorización judicial para la realización de un aborto
en los términos establecidos por el artículo de referencia. En consecuencia
solicita, que habiéndose apartado la alzada de dicho precedente, se haga
extensiva a la situación planteada en autos lo allí
resuelto.
III.
El recurso debe prosperar.
Mis fundamentos:
III.1‑ El derecho a ser
oído.
Como cuestión previa a
toda solución, relevante en esta instancia, este Tribunal decidió entrevistar a
la menor.
Con derechos inalienables en juego no podíamos prescindir de
escucharla. En este sentido reafirman este derecho los arts. 2, 3 y 28 de la ley
26.061, que si bien regula la Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes hasta los 18 años, creo que es
un parámetro a tener en cuenta con respecto a la menor de autos que tiene una
edad mental de 8 años. No sería un razonamiento válido escuchar a una niña de 8
años en un juicio de divorcio en el cual
se debate su tenencia y no escucharla cuando los 8 años de edad tienen que ver
con su escaso desarrollo intelectual en relación a la edad cronológica (19 años)
y terceras personas estamos decidiendo acerca de un por nacer que lleva en su
vientre. Necesariamente, el juez debe poder tener contacto con la menor, valorar
sus dichos, sus actitudes, sus resistencias y sus
silencios.
Además, la ley citada no sólo refuerza lo ya sentando en la Convención
sobre los Derechos del Niño a ser oído (art. 12) sino que también estipula que
se debe respetar "El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y
que su opinión sea tenida en cuenta"
(art. 3). A su vez el art. 24 dispone: "Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos
que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez
y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se
desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal,
familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y
recreativo" y no menos importante es lo que reza el art. 28 que regula el
"Principio de igualdad y no discriminación". Dice este último que: "Las
disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y
adolescentes, sin discriminación alguna
fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión,
creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o
étnico, capacidades especiales,
salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes
legales".
Desde mi punto de vista, era esencial el contacto con la joven teniendo
en cuenta que desde hace un tiempo se viene difundiendo la teoría de la
capacidad progresiva de las personas que padecen enfermedades mentales, de forma
tal de no reducirlas a un objeto de protección de un sistema en donde su
voluntad, aunque sea mínima, no tenga ningún valor. En materia de salud mental
no hay sólo blancos y negros, sino una gran cantidad de grises. Puede que la
joven no tenga capacidad para algunos actos pero sí la tenga para
otros.
En
esta línea argumental, en lo que se refiere a las distintas capacidades de las
personas con problemas mentales, se ha sostenido que: "Tanto la doctrina, como
la jurisprudencia se han preocupado hace un tiempo en los conflictos que atañen
a la niñez y adolescencia, intentándose instalar un nuevo modelo ‑llamado de la
protección integral‑ o concepción filosófica, social y jurídica que importa un
abordaje más comprometido sobre este sector social. No sucede lo mismo en
materia de salud mental. Los "locos", siguen siendo tratados como "objetos" de
protección y no como personas "susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones". Y no creemos que esto sea casual, todo lo contrario, es un claro
reflejo de lo que hemos denominado ‘imaginario social de la locura’, o sea, de
cómo vemos a los enfermos mentales y de qué lugar les asignamos en nuestra
sociedad" (...) Cualquiera sea la patología del enfermo y su contexto social,
cultural y familiar, quedar incluido en una categoría legal que presume una
absoluta inhabilitación de su aptitud y libertad en la vida de relación, degrada
totalmente la personalidad y viola el derecho a la libertad, a la autonomía
personal y a la dignidad humana" (Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V,;
Herrera,
Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As.,
2006, T° II, ps. 957/960)".
Es, asimismo, lo que ha dicho la World Medical
Association, "en el sentido de que un paciente afectado de una
enfermedad mental, incluida la psicosis, no debe por ello ser considerado
automáticamente como incompetente. Más aún, se postula que el juicio o la
opinión de ese paciente debe ser respetado en aquellas áreas en las cuales se lo
considera capaz de participar en la toma de decisiones. En caso de no resultar
ello posible, deberá requerirse el consentimiento subrogado con la intervención
de un representante autorizado conforme al derecho local aplicable en cada caso"
(Hooft, Pedro F., "El respeto a la autonomía personal en la atención
psiquiátrica: perspectivas bioéticas y jurídicas", JA
2000‑IV‑1055).
De la entrevista mantenida con M., con la debida intervención de
la Perito
Psicóloga quien además nos ha ilustrado ayudando a interpretar
su conducta, me persuado de la incapacidad que padece y que no puede asumir
ninguna responsabilidad salvo la realización de tareas muy simples, no teniendo,
incluso, la habilidad necesaria para asearse sola. Es una persona que depende,
necesariamente, de su madre y que no logra comprender que está embarazada. No es
conciente de que dentro de su vientre alberga un ser en desarrollo y ello la
lleva a realizar conductas de niña (tiene un nivel madurativo correspondiente a
8 años según el Test de Bender), riesgosas para su estado tales como saltar
hasta agotarse una pared ‑para contar cuántas veces puede hacerlo‑ sin poder
comprender que esta acción pone en riesgo tanto su salud como su
vida.
En
el caso ha sido de gran importancia la reunión con todas las personas
involucradas y que configuran el apoyo y contención de la adolescente (madre y
hermana). Luego de conversar con la menor estoy convencido de que carece de ese
mínimo de voluntad al que aludía en párrafos anteriores, por lo que cobra
virtualidad la figura de la representante legal, la madre, quien ha demostrado
en la audiencia honrar la responsabilidad que la ley pone a su
cargo.
III.2‑ Doctrina legal de la
Corte.
En
el Ac. 95.464 (sent. del 27‑VI‑2005) esta Corte dejó sentada su postura en
relación a la innecesariedad de autorización de juez alguno para realizar el
aborto no punible regulado por el art. 86 inc. 1 del Código Penal.
Si bien el
supuesto que nos ocupa en el presente no es idéntico, incluso está previsto en
diferentes incisos, en ninguno de ellos figura como requisito la intervención
previa del órgano judicial.
III.3‑ Similitud entre los incs.
1 y 2 del art. 86 en cuanto en ninguno se requiere autorización
judicial.
El
art. 86 del citado cuerpo legal luego de establecer las penas que sufrirán los
profesionales que practiquen un aborto, establece en dos incisos, los supuestos
en que la interrupción del embarazo no es punible.
Dice el mencionado precepto: "Incurrirán en las penas establecidas en el
artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo
que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que
abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a
causarlo.
El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1. Si se ha hecho con
el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el
aborto".
Como
puede observarse de la simple lectura de la norma, ambos supuestos de excusas
absolutorias del delito de aborto exigen el criterio del médico, que es el
profesional que posee los conocimientos necesarios para resolver si se dan los
recaudos que hacen a la conducta tipificada, no punible. A lo anterior, se exige
el consentimiento de la mujer en el primer inciso y de la representante legal,
en el segundo. En este último se requiere, además, el hecho de la violación y
‑según un sector de la doctrina penal‑ que la mujer sea idiota o demente. Otros
juristas incluyen en la figura a cualquier mujer que haya sido víctima de la
violación (el conocido problema de la coma). Debido a que este último no es el
supuesto de autos, sólo me detendré con el que se vincula a nuestra
intervención.
III.4‑ Requisitos para la no
punibilidad regulada por el art. 86.
Los requisitos
aplicables al caso particular que me toca resolver, para que el delito no sea
punible son: a‑ la violación, b‑ la falta de capacidad de la víctima y
c‑ el
consentimiento de la representante.
1‑Falta
de capacidad de la víctima.
Luego de la entrevista personal con la menor tengo una completa
certidumbre acerca de la falta de capacidad que padece y ‑en esas condiciones‑
no pudo haber dado un consentimiento válido para mantener relaciones
sexuales.
Se argumenta en la doctrina penal que "ninguna duda cabe de que el
embarazo proveniente de violación de la que ha sido víctima una mujer idiota o
demente, entendiendo por tal mujer alienada, puede ser objeto del aborto impune"
(Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, actualizado por
Ledesma, Guillermo A.C., 16° ed., LexisNexis, Abeledo‑Perrot, Bs. As., 2002, p.
83).
2‑Violación.
Centrándonos
en el delito de violación, para que ésta se configure es necesario, según reza
el art. 119 del Código Penal, que la víctima sea "menor de trece años o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la
acción".
El
derogado art. 119 hablaba de que la ofendida se hallase privada de razón, en el
actual este supuesto quedaría incluido en el último párrafo del precepto
reformado. Decía Creus con la terminología de la antigua norma (que considero
aplicable a la nueva redacción) que "La carencia de razón tiene que tener
influencia sobre la prestación del consentimiento, lo cual
indica que no cualquier trastorno mental puede considerarse típicamente
relevante, sino el que sea capaz de influir sobre el juicio concerniente al
acto" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. 1, 6° ed., Astrea, 1997,
p. 172).
En cuanto al requisito de si se encuentra o no configurada la violación,
"La ley 21.338 (como antes lo hizo la 17.567) requería, como condición procesal
de procedencia de la autorización legal, que ‘se hubiese iniciado la respectiva
acción penal’ por el delito provocador del embarazo; según ello era necesario
que las maniobras abortivas se hubiesen llevado a cabo después de producido el
acto de instancia. Con el texto actual, la exigencia ha desaparecido; por tanto,
el aborto resultará igualmente impune cuando se invoque con seriedad ‑que podrá
ser estimada por medio de la prueba tanto de la defensa como del Ministerio
Fiscal‑ la existencia del hecho ilícito, aun cuando éste no se hubiese
investigado en un proceso especial o cuando las maniobras abortivas hayan tenido
lugar antes de iniciado ese proceso mediante el instamiento de la persona
habilitada para producirlo" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. 1,
6° ed., Astrea, 1997, p. 64).
En el caso que nos ocupa, no sólo se ha hecho la denuncia pertinente (que
como vimos no es indispensable a los efectos del aborto impune) sino que por las
características especiales de la víctima no hay lugar a duda de que no se
encontraba en condiciones de dar consentimiento para la realización del acto
sexual.
3‑Autorización de la
representante legal.
En
ocasión de la audiencia con la adolescente también hemos tomado contacto con su
madre, quien lúcida y con plena comprensión de la situación adversa que les toca
vivir concede el consentimiento que requiere la normativa para la efectivización
del aborto. Ella es quien mejor conoce a su hija pues ambas viven solas, la
cuida, la baña, se ha preocupado para que asista a un colegio especializado en
capacidades distintas y que en la actualidad se lamenta debido a que este
problema que la aqueja está impidiendo que la adolescente concurra a talleres
dirigidos a preparar a jóvenes especiales a adquirir alguna capacitación manual.
Como vemos, esta mujer de lucha, sin duda, se desvive para cubrir las
necesidades de la menor, dentro de los límites de sus posibilidades. Huelga
decir, que es la persona que está en mejores condiciones de saber que es lo más
beneficioso para la joven en estos momentos difíciles que complican su
situación, de por si, problemática.
4‑Innecesariedad de autorización
judicial.
Finalmente,
no hay ningún indicio en la norma que nos permita inferir que hace falta
autorización judicial para que los profesionales de la salud hagan lo que según
sus conocimientos se debe hacer. En ese sentido dice Marín que en todos los
supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 "no debe solicitarse
previamente autorización judicial para realizarlo porque ello implica invertir
el orden lógico de las cosas tergiversando el espíritu de la ley" (Marín, Jorge
L., Derecho penal. Parte especial, T. 1, p. 77).
Y este es, precisamente, uno de los agravios que con mayor insistencia ha
expuesto la recurrente pues expresa que debido a que no hace falta autorización
para abortar según la norma del inc. 2 del art. 86 del Código Penal tampoco se
la ha solicitado. Le asiste razón a la quejosa. Reitero, no debe
peticionarse ninguna autorización para realizar la práctica médica tendiente a
interrumpir la gestación.
Ha habido un exceso de intervención judicial. No hay en la
norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda ni autorizar ni
prohibir la conducta descripta.
Resulta contradictorio razonar que si el aborto se hubiera concretado no
sería punible, pero que debido a una intervención innecesaria de la justicia se
le impide a la incapaz acceder a esta posibilidad.
A mayor abundamiento resulta orientador lo dicho por el Comité de
Derechos Humanos [Argentina. 03-XI-2000] en la observación nro. 14 que
transcribo:"En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva,
preocupa al Comité que la criminalización del aborto disuada a los médicos de
aplicar éste procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo
permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o
cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental.
El Comité expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las
leyes y políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de
las mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y
arriesgado".
III.5‑ Armonización con los tratados internacionales de Derechos Humanos
incorporados a nuestra Constitución (art. 75 inc. 22).
Coincido con la
señora Asesora de Incapaces que ocurre en autos en
representación del nasciturus, en cuanto a que el art. 86 inc. 2º del Código
Penal debe interpretarse de manera armónica con el resto del ordenamiento
jurídico del cual
éste forma parte y no en forma aislada (fs. 170). Pero disiento con ella en
cuanto a la solución a la que arriba a partir de esa evaluación armónica, pues
considero que la consonancia que se busca arroja un resultado diverso al
propuesto por la misma.
Como ya he expresado en mi voto en el Acuerdo ut supra citado "Los pactos
internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la
persona humana desde el momento de la concepción". En efecto, el art. 4.1 del
Pacto de San José de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente’. Además, todo ser humano a partir de la
concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts.
6.1 Convención de los Derechos del Niño, ley 23.849 y art. 75 inc. 22 CN). El
Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas
superiores prevé en su art. 70, en concordancia con su art. 63, que "desde la
concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de
su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido (ver
Corte Sup., in re P. 709 XXVI, sent.
del 5-III-2002; entre otras)".
Asimismo, el art. 12 de la Constitución provincial reafirma que: "Todas
las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: A
la vida, desde la concepción hasta la muerte natural".
Ahora bien, lo anterior no quiere decir que el art. 86 incs. 1 y 2 sean
inconstitucionales. Incluso ello surge de las sentencias de 1ra y 2da instancia
que a pesar de no haberse pronunciado acerca de la constitucionalidad del
precepto, se introdujeron en un área que pertenecía a la vida privada de la
gestante (art. 19,
C.N.) y prohibieron la intervención médica. Se registran
varios estudios doctrinarios que se han ocupado sobre la armonización de la
normativa involucrada, llegando a la conclusión de que pueden convivir, no
siendo en virtud de ello inconstitucionales las excepciones a la incriminación
previstas por los incs. 1 y 2 del art. 86 del Código
Penal.
En esta línea argumental, se ha sostenido que el bien jurídico protegido
por la normativa penal, cuando castiga el delito de aborto, es "la vida humana
en formación, razón por la cual este
delito se ha situado entre los contrarios a la vida o a las personas. Sin
embargo, aunque no surja expresamente del texto legal, existen otros bienes que
nuestro Código Penal protege jurídicamente al legislar sobre el aborto: la vida
de la gestante y su derecho a la autodeterminación", por ello las excepciones a
la punibilidad que regulan en los incs. 1 y 2 del art. 86 (Gil Domínguez,
Andrés, Famá, María V., Herrera, Marisa, Derecho
constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps.
1022).
Consideran Gil Domínguez, Famá y Herrera que: "Si realizamos un análisis
axiológico de la normativa penal vigente, encontramos que los conflictos de
valores planteados fueron resueltos de la siguiente
manera:
a‑ Si la vida de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce
una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido
prevaleciendo jerárquicamente el valor vida de la mujer sobre el valor vida
humana en formación;
b‑ Si el embarazo es producto de una violación, y se produce una colisión
contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo
jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana
en formación" (Gil Domínguez, Famá, Herrera, ob. cit., p.
1023).
Continúan
su argumentación con una interpretación armónica de los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos y la normativa penal vigente. Afirman que "puede concluirse
que los constituyentes de 1994 no introdujeron norma alguna a nuestro texto
constitucional que permita inferir algún cuestionamiento o modificación, desde
la cúspide normativa, del sistema de despenalización del aborto establecido a
partir de 1921. De ello se desprende que hubo una confirmación tácita de la
constitucionalidad del modelo de regla‑excepción al que hemos hecho referencia"
(Gil Domínguez, Famá, Herrera, ps. 1032/1033).
En un sentido similar, expresa Figari que en las causas de justificación
al aborto previstas en el art. 86, "ante un conflicto o colisión de bienes la
ley resuelve la elección dando primacía a la vida y la salud de la madre sobre
la vida del feto, justificando la actividad del médico..." Agrega, que el
precepto en análisis "exime de punición al médico y la mujer encinta, en el
primer caso, a fin de realizar un aborto terapéutico cuando se den las causales
allí establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al
médico y el representante legal (...) Dichas disposiciones no están reñidas con
el ordenamiento constitucional". En el caso del inciso 1, "los únicos que toman
parte del evento son el médico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de
cualquier otra opinión (llámese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario
la solicitud efectuada en tal sentido" (Figari, Rubén E., "Aborto terapéutico (y
un fallo paradigmático)", LLBA 2005‑1329).
Donna nos explica, aludiendo a los incs. 1 y 2 del art. 86 del Código
Penal que: "Estas causas de exclusión del injusto, llamadas normalmente ‘causas
de justificación’, no son otra cosa que ‘metanormas’ que vienen a regular la
colisión entre bienes jurídicos que se encuentran en conflicto entre sí, como
ser la muerte del agresor en el caso de la legítima defensa, la destrucción de
la cosa, en el estado de necesidad, defensivo o agresivo. Esto implica que no
existe un conflicto formal, ya que la colisión sólo surge en relación con los
bienes o intereses jurídicos afectados. En consecuencia, (...) y éste es el tema
en el caso que nos ocupa, las causas de justificación rigen sólo en cuanto
conflicto material, pero no dirigen ningún modo de instrucción de acción a los
afectados por el conflicto; esto es, no es ni un mandato, ni una prohibición. En
este sentido, las normas de permisión no son normas de conducta, porque son sólo
normas de colisión. Por eso se ha podido afirmar que las causas de justificación
son normas autónomas y de permisión que actúan independientemente de las normas
de conducta y que hacen retroceder a éstas derogando las prescripciones
impuestas (Triffterer). Esto implica que la norma de conducta se halla limitada,
en el sentido de que el deber de proteger la vida decae cuando el ordenamiento
permite una lesión" (Donna, Edgardo A., "La necesidad como base del aborto
justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires", RDF 2006‑I‑153).
Posteriormente, argumenta que "...Hay que tener en cuenta que en el
derecho argentino el feto no es titular de derechos de igual forma que el ser
nacido. El Código Civil en este aspecto es bastante claro, ya que expresa que
‘desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas’
(art. 70,
C. Civ.) y, por ende, ‘son personas por nacer las que no
habiendo nacido, están concebidas en el seno materno’ (art. 63, C. Civ.). Dice Llambías,
explicando la norma, que ‘Vélez adapta el derecho a la realidad biológica. Pues
desde que ha comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundación del óvulo
materno, es innegable que se está en presencia de un individuo de especie humana
que existe antes del nacimiento, ya que este hecho sólo cambia el medio en el
que se desarrolla la vida del nuevo ser’. Sin embargo, la misma ley condiciona
al hecho del nacimiento el reconocimiento de la persona. El art.
74. C.
Civ., dispone que ‘si muriesen antes de estar completamente separados del seno
materno, serán considerados como si no hubiesen existido’. Esto implica, según
Llambías, que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta, sino
imperfecta, en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento
sin vida" (Donna, Edgardo A., "La necesidad como base del aborto justificado.
Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires", RDF 2006‑I‑153).
Continúa razonando el citado doctrinario que: "De acuerdo con ello, no
hay duda de que el tratamiento jurídico también debe ser diferente. Y esto es lo
que hace el Código Penal. No es posible deducir de los preceptos
constitucionales ya citados que se exija igual protección de la persona por
nacer que la ya nacida. Cambia, pues, en estos casos, la fuerza de
la protección.
Será mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde
la concepción hasta el nacimiento..." y finaliza su argumentación diciendo "hay
un equívoco que debe decirse. Que los tratados sobre derechos humanos protejan
determinados bienes jurídicos no lleva a que el juez deba dejar de lado las
leyes existentes, que no se opongan a ellos. Los tratados protegen al feto y en
eso nuestras leyes no se oponen a esa protección en cuanto dan más valor al
sujeto nacido que al feto" (Donna, ob. cit., ps. 159/161).
En este estado, quiero detenerme en la argumentación de la quejosa de
cuyo análisis parecería surgir que asimila no punibilidad con automaticidad y
obligatoriedad en la interrupción del embarazo, lo cual resulta impensable. Tan ello es así, que
si la representante legal no lo consintiera sería imposible la aludida práctica
médica. Consecuentemente, corresponderá sólo a los profesionales de la salud
evaluar y decidir la conducta a adoptar luego de haberse expresado la voluntad
requerida por la ley.
Resumiendo, si bien la Constitución nacional, los tratados de
derechos humanos en ella contenidos y la Constitución provincial protegen el
derecho a la vida desde la concepción este principio admite excepciones. La que
hoy nos ocupa es una de ellas.
Adoptando propias citas de la alzada, es necesario optar por una
hermenéutica que "... contemple las particularidades del caso, el orden jurídico
en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios
fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro
de resultados concretos jurídicamente valiosos...". Reconozco qué llamativo
resulta echar mano a citas del tribunal cuya resolución se recurre para concluir
en una solución distinta. Nadie puede desconocer que el caso que nos ocupa
ofrece márgenes dramáticos que efectan la sensibilidad. Esos mismos
datos no escaparon al criterio y evaluación del a quo. Mas entiendo que arriba a una
solución impropia para el caso que, más allá de toda consideración (que de hecho
la alzada hubo de efectuar), resulta producto de una desinterpretación de la
norma.
III.6‑Otros antecedentes
judiciales.
El error en que se
incurre al pedir autorización previa se ha presentando en varias oportunidades.
Las citas que hago son sólo ejemplificativas y al efecto de resaltar la
confusión reinante en los profesionales de la medicina, agravada, en el caso en
particular, por una actuación judicial innecesaria y
perturbadora.
Así,
en ocasión de fallarse un caso similar se adujo: "El art. 86 del Cód. Penal
reenvía el aborto (practicado en las condiciones que determina) al terreno de lo
permitido o de la libertad; en suma de lo lícito y como esta disposición no
impone ninguna autorización previa por parte del Estado para practicar un aborto
eugenésico, la venia judicial no es necesaria" (1ª. Instancia Penal Mendoza,
juzgado n° 2, enero 31‑1985, ED 114‑183).
En la misma línea argumental, se afirmó que. "La redacción del art. 86,
inc. 2° del Cód. Penal, considera impune a la mujer que practique el aborto
sentimental y al médico, pero nada dice sobre el juez que autorice tal
intervención, razón que impide acceder a una demanda de tal índole" (1ra
instancia, Juzgado de Instrucción, 7ª Nominación, Rosario, noviembre 4‑1987, ED
128‑388)
Esta misma Corte, en antecedente reciente (Ac. 95.464, sent. del
27‑VI‑2005) se pronunció en idéntico sentido, sentando bases insoslayables para
los tribunales inferiores. No pudo prescindirse de la doctrina por ella emanada.
Si bien en aquél fallo formé parte de la minoría, mi argumento no fue en el
sentido de descartar toda posibilidad de interrumpir el embarazo, sino que
considerando que una vez que la cuestión se había judicializado juzgué
conveniente hacer lugar a la producción de prueba que se había solicitado para
acreditar que existían terapias alternativas que, protegiendo la vida de la
madre, no hacían imprescindible la realización del aborto. No fue dato menor que
en el precedente anterior fueron lo propios médicos quienes solicitaron la
autorización y por ello deduje que si necesitaban un aval judicial
era porque dudaban. Mas la experiencia me ha enseñado que cada situación es
única e irrepetible y que debe ser analizada desde los hechos particulares que
la caracterizan y no desde la ideología o la dogmática.
Todo lo expuesto permite concluir que aunque no sea una práctica
corriente, se acude a la justicia frente a la incertidumbre que provoca en los
profesionales de la medicina que su actuación pueda llegar a ser considerada
ilícita. Por ello, y con razón se dijo en el acuerdo recién mencionado, que los
profesionales, cualquiera que sea su ámbito, han estudiado y se han preparado
para ejercer y asumir las responsabilidades que la actividad que han elegido
como medio de vida llevan implícitas.
Afirmó el doctor Roncoroni, en el citado precedente, que: "A la luz de la
norma transcripta, los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los
períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en
los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a
concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado,
que es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que
permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o
la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y
si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda tiene habrá de acudir a la
consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité
de Bioética ‑como se hizo en el caso‑ pero nunca al juez. ¿A guisa de qué ha de
intervenir el juez? ¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor, supervisor
médico o perito médico de los médicos? No parece que esto entre en el campo de
conocimiento de los jueces. La prudentia que integra la voz con que se suele
denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la
razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento. Ni es admisible que los médicos
verbalmente (...) supediten su intervención a la autorización judicial en
procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que sobrevuelen por
todas estas actuaciones y por encima de los gravísimos riesgos a que se
encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminación
del delito descripto en la primera parte del art. 86 C Pen., ya por esa suerte de fiebre
epidémica, conocida como mala praxis. Repárese en que una de las más graves
exteriorizaciones de irresponsabilidad es no conocer o negarse a reconocer los
alcances y los límites de la propia responsabilidad. Si responsable es un sujeto
obligado a cumplir, no se entiende que desconozca lo que debe cumplir y menos
que ampare en tal desconocimiento su incumplir. De justificarse un razonamiento
y actitudes como las expuestas, la responsabilidad desaparecería, ya que una
forma de que no exista responsabilidad es no saber nunca en que consiste
ella".
En el presente, los médicos asumieron esa responsabilidad y la justicia
dio una contraorden. En este actuar, dejamos a los justiciables en un
desconcierto en cuanto a qué hacer, con un sentimiento de que están librados a
la suerte del juez de turno. Los magistrados debemos ser coherentes, brindar
tranquilidad, paz y seguridad con respuestas similares ante casos similares. Es
arbitrario haber dicho hace tan poco tiempo: "no hace falta autorización" y
ahora, cuando nadie la pidió, en virtud de nuestra propia doctrina, impedir que
se haga aquello a lo cual dijimos que no
estábamos llamados a intervenir.
Entiendo en definitiva que la alzada ha desinterpretado el art. 86 inc. 2
del Código Penal pues, y soslayando el tema de si se ha pedido o no autorización
para abortar el embarazo, cuestión que puede, si se quiere, prestarse a diversas
interpretaciones a la luz de las constancias de autos (y de la que tengo
posición asumida), el hecho es que dicha norma no llama a intervenir a
la justicia.
Se halla dispuesta para operar ex post facto, y está dirigida
exclusiva y excluyentemente a los galenos y a la representante legal de
la demente.
Vendrá a operar la justicia luego de sucedido el hecho para
confirmar la existencia de los recaudos que justifiquen tal obrar. Asumiendo
eventualmente los responsables los cargos que impone el incumplimiento de lo que
se manda.
Obviamente, este pronunciamiento no es una autorización. Lisa y
llanamente porque ni se la pidió ni es necesaria, sino que tiende a esclarecer
una mala interpretación que generó como consecuencia la iniciación de este
proceso, por haberse inmiscuido la justicia en una decisión a la cual no estaba llamada a intervenir, lo que
trajo como resultado dudas razonables que obstaculizaron el actuar de los
médicos. Son ellos a quienes le corresponderá evaluar, en cada caso, la
posibilidad de la práctica en uso de su lex artis.
Para terminar, creo
necesario en esta instancia recordar lo expuesto por el distinguido colega
doctor de Lázzari en Ac. 98.260 (sent. del 12‑VII‑2006), cuando en cita que
ubica sostiene: "María Victoria Famá y Marisa Herrera afirman que ‘el
Estado como garante de los derechos humanos que titularizan niño y adolescentes
implica, en definitiva, el despliegue de una serie de acciones preventivas en
primer lugar por parte del Estado desde su poder administrativo, para la
efectiva satisfacción de derechos o, en su defecto, para la rápida restitución
de derechos vulnerados’ (en "Crónica de una ley anunciada y ansiada", La Ley,
ADLA LXV‑E, p. 5813)". Ello pues considero que la intervención que cupo en autos
a éste Poder Judicial no se hallaría debidamente integrada, sino más bien
inconclusa, si no atendemos a la suerte del agente involucrado. Considerando por
ello inexcusable un llamado al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires
para que, por intermedio del organismo competente, tome conocimiento de la
situación integral en que se encuentra la menor L.M.R. y, en caso de
constatar la necesidad de instrumentar acciones positivas, defina y arbitre las
medidas de protección que garanticen la satisfacción de las necesidades
determinadas.
Con dichas precisiones, entiendo que el recurso debe
prosperar.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada
el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I.‑ Considero que
‑indudablemente‑ el objeto del presente caso, en su aspecto normativo, radica en
dilucidar la compatibilidad o no del art. 86, inc. 2 del Código Penal, que tanto
la recurrente como la señora Procuradora
General postulan que debe regir al caso, con los preceptos
regulados en los pactos internacionales que han sido incorporados a nuestra
Constitución, con motivo de la reforma constitucional de 1994 y que gozan de
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.).
El análisis que debe hacerse de ambas normativas importa transitar por un
camino axiológico, inevitable, con relación al contenido material de tales
preceptos el que desembocará, finalmente, en determinar si estos valores y
principios axiológicamente supremos, que confieren justificación y congruencia a
todo el ordenamiento (Guastini, Ricardo: Normas supremas, Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, Alicante, n° 17‑18, 1995, págs. 268), admiten
compatibilidad con la tutela que se pretende con el art. 86, inc. 2 del Código
Penal.
Según refiere Luis
Jiménez de Asúa, quien la analizó minuciosamente, esta norma
resulta copiada por el Código Penal que empezó a regir el año 1922 del texto del
artículo 86 del Proyecto Suizo de 1916, al que siguió con total fidelidad al
punto que conservó sus palabras, suprimiendo sólo la referencia al incesto
(Tratado de Derecho Penal, T VI, Editorial Lozada, Buenos Aires, 1962, n° 1907,
p. 1001).
Se pretendía con dicho precepto resolver un tema muy en boga durante la
guerra de 1914‑1918 con motivo de los embarazos de mujeres de países ocupados,
particularmente en el caso de las violaciones de que fueron víctimas numerosas
mujeres belgas por soldados ebrios, desenfrenados o
criminales.
Gautier, cuyo comentario al artículo trae Carlos Fontán Balestra (quien a su
vez lo recoge de Jiménez de Asúa, Derecho Penal parte especial, Abeledo Perrot,
Bs. As., 1986, págs. 119/120) apuntaba que cuando el embarazo sea el resultado
de un atentado cometido "contra una mujer idiota, inconsciente o incapaz de
resistencia", podrían argüirse "más justamente aún que en caso de incesto, el
interés de la raza.
Qué puede resultar de buenos de una mujer demente o cretina".
"…es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado con
intervención facultativa a los fines del perfeccionamiento de la
raza".
No caben dudas que se trata aquí de un aborto de raíz inconfundiblemente
eugenésica.
El propio Jiménez de Asúa vincula el fundamento de la norma con causas
sentimentales "de repugnancia al concebido", considerando en consecuencia que
sólo la mujer violada que se siente víctima del invencibles repugnaciones contra
el ser concebido" (Op.cit. p.1009) podría ser autorizada a abortar por el juez,
si bien es curioso advertir que antes se hace la pregunta relativa a "¿Qué
causas sentimentales de repugnancia al concebido pueden excusar el aborto de la
joven violada por su novio?". Por nuestra parte plantearíamos otro interrogante
frente al hecho que hoy también se admite la violación del propio marido si en
tal caso quedaría autorizado derechamente el aborto.
II.‑ No parece fácil precisar
la causal del aborto sentimental salvo que la situemos en todo lo relacionado
con el hecho de la violación, pero en tal caso se hace difícil justificar la
supervivencia del violador, que oficiaría de recuerdo viviente del bárbaro
hecho.
También se ha encontrado que el fundamento podría estribar en la
concepción impuesta a la voluntad de la víctima, quien quedaría sometida al
nacimiento de un hijo que no quiso ni buscó, al que solo llegó como consecuencia
de un delito cometido por un extraño en su persona.
Hoy, cuando los derechos humanos y particularmente el derecho a la vida
son situados, como siempre debieron haberlo sido, en el pináculo de la
estimativa social y jurídica, estos fundamentos aparecen debilitados como
justificativo para la aniquilación deliberada de una vida humana. Ninguna razón
eugenésica, social, económica o moral puede fundar tamaño acto de suprema
violencia que trunca una vida naciente en pleno desarrollo de sus
potencialidades, agravado por la utilización de métodos inusitadamente
crueles.
La sola invocación de la repugnancia hacia un ser humano inocente y aún
no visible aparece como un gesto deshumanizado y volcar en el ser así generado
la frustración o la impotencia de haber soportado un involuntario sojuzgamiento
como una muestra de un orgullo desorbitado.
III.‑ La permisión en estos
casos de una conducta que en otra situación se cataloga como indudablemente
criminosa trae reminiscencias de concepciones afortunadamente superadas, como la
que propiciaba el aborto para ocultar una inexistente deshonra, en el caso del
aborto pomposamente llamado honoris causa, que en realidad sólo encubría u
sentimiento de intolerancia familiar y social ante el milagro de la maternidad;
que consideraba la reputación sólo desde el prisma de la hipocresía; y que
priorizaban antes que la solidaridad social activa las consecuencias sombrías
que podían aquejar a la madre y al hijo que vendrá, por el abandono de sus
semejantes. No menos repudiable es nominar la acción de matar a un tercero
inocente como aborto ético, como algunos lo llaman, siendo que la violación
proviene de un tercero, o propiciarlo con fundamento en causas
"socioeconómicas", calificando a la criatura por nacer de una carga
socioeconómica cuando paradójicamente la sociedad sí acepta ‑lo que de ninguna
manera critico‑, pero sí califico como flagrante desigualdad en el trato que los
victimarios sean alojados y mantenidos por la sociedad toda en institutos
carcelarios. Sería bueno reparar en que entre aquéllos y éstos media una gran
diferencia: los delincuentes produjeron un grave daño. El nasciturus
ninguno.
En el presente, el autor de la presunta violación, de comprobarse
efectivamente su participación en el hecho y luego de concluido el proceso penal
correspondiente, podría ser condenado ‑como máximo‑ a una pena privativa de
libertad por un determinado lapso temporal. Mientras que para la persona por
nacer la solución es la muerte.
Obviamente que con ello no postulo la aplicación de esa pena para el
autor de tan horrendo crimen ‑ni para otros‑, sino que propicio que tan drástica
e irreversible medida no se adopte respecto del
nasciturus.
IV.‑ También el artículo
incurre en una grave discriminación situando a los hijos de mujeres violadas
menores dementes en una categoría despreciable, mucho más aún que hasta no hace
muchos años se hacía con los hijos así llamados mánceres, sacrílegos,
adulterinos, incestuosos, ilegítimos o naturales que cargaban por hechos de los
cuales eran inocentes con un estigma impuesto por una sociedad
farisaica.
Tan parecida a aquélla es la situación que crea este artículo, que con
total injusticia los hijos adulterinos cargaban por siempre con este rótulo en
tanto que sus padres, si se desligaban del vínculo que los unía con sus
respectivos cónyuges no tenían impedimento para unirse entre sí en matrimonio.
Del mismo modo, insólitamente el art. 132 de Código Penal posibilita que exista
un avenimiento saneador entre la mujer violada y el culpable de violación sin
perjuicio que dada la pretendida permisión del art. 86 inc. 2° Código Penal
aquélla practique el aborto por provenir de una violación, ya que la ley ninguna
distinción ha efectuado.
A tal punto llega el menoscabo del niño (debemos recordar para aquellos
que lo olvidan en este caso, es siempre sujeto y nunca objeto de derechos), que
se lo reduce al nivel de una cosa, denominándoselo eufemísticamente el "fruto de
la violación" desconociendo su existencia como persona, y que no pierde como tal
sus derechos, aunque haya sido concebido como consecuencia de una
violación.
Resulta inadmisible, como luego quedará demostrado cuando hagamos el
análisis de nuestros textos constitucionales básicos, establecer una suerte de
prelación entre el ser humano ya nacido y aquél que transita por la etapa de
embrión o feto.
Ciertamente en el contexto decimonónico en que germinaron las ideas que
inspiraron la redacción de nuestros Códigos Civil y Penal era posible que se
tutelara con mayor celo los derechos de las personas de existencia visible que
la de quienes se encontraban aún dentro del seno materno.
Pero también es cierto que esas eran épocas en que la carencia de métodos
anticonceptivos como la vigencia irrestricta de falsas concepciones que situaban
la deshonra en el hecho de tener un hijo a través de caminos no aceptados por la
sociedad; la repulsa social que motivaba la decisión de la madre de proteger su
maternidad aún siendo soltera; las dificultades de probar quién era el padre de
la criatura en muchos casos, la circunstancia de que no existían medios técnicos
para visualizar el desarrollo del conceptus, el que en sus comienzos apenas
resultaba perceptible y virtualmente inidentificable en su sexo y caracteres, el
desconocimiento de la fisiología del embrión, pero fundamentalmente la muy tosca
concepción de los derechos humanos en nada ayudaban a esa
valoración.
Hoy en cambio, el desarrollo en la consideración de los derechos que
ostenta la vida humana determinan que el no nacido no pueda ser menos
considerado que el ya nacido.
No menos repudiable es la discriminación en que se incurre respecto de la
"mujer idiota o demente", que como impedida tiene derecho a que se respete su
dignidad humana y los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos
debiendo tenerse en cuenta sus necesidades particulares y su derecho a vivir en
familia (Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamado por
la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución n° 3447 ‑XXX,
de 9-XII-1975, arts.1,3,8,9 y Declaración de los Derechos de las Personas con
Retraso Mental proclamado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20-XII-1971, arts. 1,4 y 7), siendo que conforme a la norma
en comentario se le impone por un tercero una intervención traumática sobre su
cuerpo impidiéndole la maternidad y su ejercicio, con violación del precepto
constitucional del art. 75 inc. 23, vedándole una posibilidad que quizás le dé
un sentido totalizador como es que la enriquezca y la complete en su formación
humana y en su proyecto de vida.
No puede ignorarse que la realidad actual ha puesto afortunadamente en
crisis, a la luz del ideal de eliminar las discriminaciones, la desigualdad que
antes era palmaria en cuanto a la carga que la filiación significaba para el
hombre y para la mujer.
Antes la máxima "mater certa est" imponía la maternidad como agobio que
pesaba casi exclusivamente sobre la mujer.
Hoy la posibilidad virtualmente absoluta de determinar la paternidad a
través de las pruebas biológicas consagra simétricamente la vigencia del
principio "pater certo est", por lo que no se advierte que la existencia de los
hijos limite únicamente la libertad de la madre, sino que coloca igual
restricción en cabeza de ambos. Por otra parte ni la planificación familiar, a
través de la regulación de los intervalos entre los nacimientos, ni los llamados
derechos sexuales y reproductivos pertenecen solamente al patrimonio del hombre,
sino que existen en paridad de condiciones para ambos.
V.‑ Pero lo cierto es que la
norma anacrónica del art. 86 inc.2 Código Penal, cuyo origen se remonta a los
criterios existentes 85 años atrás, coetáneos a la sanción del Código Penal, Ley
11.179, hoy se encuentra derogada por normas de indudable superior jerarquía,
contenidas en el texto expreso de nuestra Carta Magna.
En consecuencia, el médico interviniente debe sujetarse a cumplir con su
deber impuesto por el juramento hipocrático, al que debe prestar acatamiento, y
éste no prescribe más que una sola conducta: preservar la vida existente, siendo
por otra parte que en nuestro ordenamiento jurídico ningún valor es superior al
valor vida, y la persona del niño está sustancialmente protegida desde el
momento de su concepción, no advirtiéndose en el caso y particularmente frente a
un tercero, ningún desbalance generado por un estado de
necesidad.
No escapa a mi comprensión que igualmente pueden colisionar con ese
derecho otros que sin duda son acreedores de adecuada y eficaz tutela jurídica,
pero debo recordar que siempre que existen diversos valores en juego debe
procurarse en primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando
posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación,
debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello
conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo (mi voto en Ac.
82.058).
Siendo entonces como quedó dicho, que se encuentra controvertido el
derecho a la vida, debemos recurrir a los instrumentos jurídicos que lo
consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta prevalecencia la
Constitución nacional.
La vida se encuentra así plenamente garantizada para todo ser humano, por
el mero hecho de serlo.
El derecho a la vida aparece reconocido hoy, además, en numerosas
declaraciones y convenciones internacionales, en la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires, de otros muchos países europeos y americanos, y en el texto del
Código Civil Argentino.
En todos estos instrumentos se procura la protección de cualquier ser
humano, más propiamente del género humano en su totalidad.
Esta protección se debe extender desde el momento de la concepción hasta
el de la muerte natural (art. 12 inc. 1, Const. Pcia. Bs. As.), a través de
todas las etapas que el ser humano transita a lo largo de su existencia, los que
en rigor configuran un continuo, de difícil delimitación en sus puntos
fronterizos.
El progreso humano ha permitido afirmar estos principios superando
situaciones insostenibles como las que derivaron de la esclavitud o de las
discriminaciones intolerables ejercidas respecto de la mujer, la niñez, la
juventud, la ancianidad y la discapacidad.
Incluso hasta la misma naturaleza en sus diversas manifestaciones
(animal, vegetal y mineral) goza hoy de preceptos
tuitivos.
Ante actitudes que importan un lamentable retroceso en la protección de
los derechos humanos, sostenemos el derecho a la vida y consecuentemente a la
personalidad del nasciturus desde el momento de la concepción, invocando como ultima ratio, frente a toda situación
de duda la aplicación del principio in dubio pro vida. También, teniendo en
cuenta que todo acto que atente contra la vida del mismo importa un caso extremo
de violencia familiar respecto del ser más indefenso, y haciendo aplicación de
otro principio liminar del derecho de familia: el del superior interés del
menor.
El nasciturus representa el grado
extremo de indefensión, y por ello el derecho debe acudir en su auxilio aunque
no es el derecho sino la naturaleza quien le otorgó su ser propio, su humanidad
y subsecuentemente con ello el derecho a ser considerado
persona.
El derecho a la vida
‑señala Bidart Campos‑ aparece formulado operativamente como derecho a que se
respete la vida de toda persona. (Bidart Campos, Germán José, "Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino", tº III, "Los Pactos Internacionales sobre
Derechos Humanos y la Constitución", Ediar, pág. 176 y
ss.).
Así se lo menciona en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDC y P) adoptado por resolución 2200 (XXI) de
la Asamblea
General de las Naciones Unidas, abierto a la firma en la ciudad
de Nueva York
el 19 de diciembre de 1966 (aprobado por la ley 23.313): "El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley.
Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (inc.
1).
En el art. I de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (DAD y DH), aprobado en la IX Conferencia
Internacional Americana, Bogotá 1948 (2 de mayo): "Todo ser
humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su
persona".
En el art. 3 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos (DUDH) adoptada por la Asamblea General de la ONU
el 10 de diciembre de 1948: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona", y en el 6 se añade que "Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica".
En el art. 4 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada
en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 (aprobada por
ley 23.054): "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción.
Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente". A lo que se le suma lo estipulado en el art. 3 de ese
mismo cuerpo: "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica".
En el art. 6º de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) adoptada
por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989
(aprobada por ley 23.849): "1. Los Estados Partes reconocen que todo niño
tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño". Poco antes, en su artículo 1 había establecido que "Para los
efectos de la
presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad", a lo que la República Argentina
formuló la siguiente reserva al ratificar la Convención: "Con relación al art.
1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina
declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de
edad".
VI.‑ Del juego armónico de
las normas citadas, que se integran y complementan entre sí revistiendo como
veremos al menos rango constitucional (esto es supremo), dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, por lo que determinan la incompatibilidad material de
toda norma que directa o indirectamente, expresa o tácitamente se oponga, se
colige que:
Todo ser humano tiene derecho a la vida (DADDH).
Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica (DUDH).
Todo individuo tiene derecho a la vida (DUDH).
Toda persona tiene derecho a la vida (CADH).
La persona lo es desde
el momento de su concepción (CADH). Se reconoce que la persona
comienza su existencia en el momento de la concepción. Cosa distinta
para la Convención parece ser la protección que dispensa la ley. Los demás
ordenamientos son en este sentido, más generosos, por cuanto reconocen el
derecho a la vida de todo ser humano lo cual supone una amplia protección en todos los
estadios de la vida, y no lo dejan con la relativa indeterminación que lo hace
esta Convención que en definitiva admite que el derecho a la vida en algunos
casos particulares podría no ser protegida en ningún momento de su
transcurso.
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica
(CADH).
Todo niño tiene derecho a la vida (CDN).
Consecuentemente, todo ser humano ‑que es persona desde el momento de su
concepción (CADH)‑, tiene derecho a la vida (CADH; DADH), que es inherente a la
persona humana (CP y DDCyP), y al reconocimiento de su personalidad jurídica
(CADH; DUDH). El niño como ser humano (CDN) es persona desde el momento de su
concepción (CADH), tiene derecho a la vida (DADDH, CADH y CDN) que le es
inherente (PIDCyP) y al reconocimiento de su personalidad jurídica (CADH;
DUDH).
A su vez, la DUDH utiliza el término individuo como sinónimo de ser
humano y de persona (arg. arts. 1, 2 y 3, en particular y
ss.).
La reserva hecha por nuestro país a la CDN en rigor ya se encontraba
vigente en función de las Convenciones anteriormente suscriptas a las que se
hizo referencia.
VII.‑. En el Convenio Europeo
por la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
suscripto en Roma,
el 4 de noviembre de 1950 (España lo hizo el 24 de noviembre de
1977) se estableció en su art. 2º: "1. El derecho de toda persona a la vida está
protegido por la ley.
Nadie podrá ser privado de su vida intencionalmente, salvo en
ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo
de un delito para el que la ley establece esa pena". Aquí advertimos un
importante recorte.
VIII.‑ La Constitución
nacional, incorporó, con excepción de la última, todas las convenciones y
declaraciones mencionadas en calidad de normas que "en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos", en el art. 75 inc. 22 de la
Constitución reformada en Santa Fé el 22 de agosto de 1994.
Asimismo dispuso en el inciso subsiguiente (23) del mismo artículo (75)
"legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización el período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
El
constituyente consideró que los sectores mencionados en el precepto
constitucional requieren del otorgamiento de ciertas preferencias que permitan
subsanar la situación de desventaja o inferioridad que históricamente han tenido
respecto de otros grupos. Se ha dicho, en tal sentido, que la incorporación de
la norma mencionada fue por "(...) la necesidad de reconocer que en nuestra
sociedad hay sectores que viven postergados aún frente a la igualdad jurídica.
Falta conectar la igualdad jurídica con la igualdad real para dejar de lado
definitivamente la discriminación y la desigualdad. Hemos elegido
aquellos sectores que (...) necesitan que esta Convención (...) los incorpore en
las acciones cuyo dictado es responsabilidad del Estado" (del miembro informante
del despacho en mayoría del proyecto que luego se convirtiera en el inc. 23 del
actual art. 75, 22ª Reunión, 3ª Sesión ordinaria, 2‑VIII‑1994, Obra de
la
Convención Nacional Constituyente, t. VI, pág.
5182).
En definitiva, a través de las citadas medidas se procura conceder
preferencias concretas que compensen y equilibren la marginación o el
relegamiento desigualitario que recae sobre ciertos grupos sociales, permitiendo
con ello alcanzar una situación real de igualdad de oportunidades (conf. mi voto
en causa B. 62.599, "Rusiani", sent. del 5‑IV‑2006).
Surge del texto transcripto la
necesidad inexcusable de proteger al niño en situación de desamparo, durante
todos los tramos del embarazo de la madre. A la vez cabe resaltar que
éste importantísimo dispositivo constitucional consagra claramente con
caracteres de originalidad la independencia de personalidad del niño respecto de
su madre, de cuyo cuerpo a la luz de esta norma puede afirmarse sin dudas que no
forma parte. Queda así notoriamente superado el retrógrado concepto que del
concebido tenían antes del nacimiento los romanos, al considerarlo "mulieris
portio vel viscerum". Se trata de dos personas distintas, enfatizándose el deber
de protección del niño, por encontrarse éste en la máxima situación de desamparo
que puede concebirse en casos como el que se presenta en
autos.
Del juego armónico de las normas consagradas con jerarquía constitucional
en el art. 75 inc. 22
C.N. (particularmente Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ‑art. 6‑, Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre ‑art. I‑, Declaración Universal de Derechos Humanos ‑art. 3‑,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa
Rica ‑art. 4‑, Convención sobre los Derechos del Niño ‑art. 6), que se integran
y complementan entre sí revistiendo supremacía dentro de nuestro ordenamiento
jurídico, surge prístina la derogación de toda norma infraconstitucional que
directa o indirectamente, expresa o tácitamente se le oponga. Queda así
desplazada por su manifiesto antagonismo con las normas constitucionales la
aplicación del art. 86 inc. 2 del Código Penal, máxime atendiendo a la secuencia
temporal de sanción de las normas.
Pues ante este nutrido plexo normativo, resulta inviable la pauta penal
que se pretende aplicar en estos actuados dada su tácita derogación por la
adopción de los concluyentes principios ya detallados (conf. Doct. mi voto en
Ac. 95.464, sent. del 27/VI/2005). Los que, por cierto, a la par de su máximo
grado axiológico, se encuentran receptados positivamente en normas cuyo rango
formal y lógico resulta superior al del citado artículo del código
Penal.
Dada entonces la existencia de un conflicto normativo entre previsiones
de distinto orden, atento la incompatibilidad de los contenidos proposicionales
de la mentada cláusula y del plexo jurídico precedentemente mencionado, se
impone su superación mediante la preferencia de aquellas normas a las que el
propio ordenamiento les reserva una gradación jurídica superior ‑conf. Art. 31 y
75 inc. 22,
C.N.‑ y que, en el caso, son temporalmente posteriores;
con la consecuente restricción en la aplicabilidad del precepto de derecho
preterido por la supresión de su capacidad reguladora (ver sobre este tópico,
entre otros, Gascón Abellan, Marina, "Cuestiones sobre la derogación", Doxa n°
15‑16, 1994, p. 845, Alicante, España; Guarione, Ricardo Víctor, "Después, mas
alto y excepcional. Criterios de solución de incompatibilidades normativa, Doxa,
n° 24, 2001, pág. 547; "Ley especial, posterior y superior. Clasificación y
preferencia en la interpretación jurídica", La Ley, suplemento del
10‑VI‑2003).
"Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una
ley anterior ‑dice Bidart Campos‑ nos hallamos ante un caso típico de ley que,
sin ser originalmente inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve
inconstitucional posteriormente al entrar en contradicción con una norma
ulterior (tratado), que para nosotros reviste jerarquía superior a
la ley. Hay
quienes dicen, en ese caso, que más que de inconstitucionalidad sobreviniente,
hay que hablar en la hipótesis de ‘derogación’ de la ley anterior por el tratado
posterior que la hace incompatible con sus disposiciones" (cfr. Manual de
la Constitución
Reformada, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1997, p.
413).
Los dispositivos individualizados de los Tratados de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional arriba citados, revisten operatividad plena por lo que
no pueden ser soslayados en su aplicación, sin incurrir por ello en
responsabilidad internacional.
En efecto, el derecho de marras está declarado en normas operativas,
carácter que debe presumirse, a menos que la índole programática de la norma se
desprenda de la misma, lo que entendemos no acontece en la especie (conf. Bidart
Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. III,
Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitución, EDIAR, Bs.
As., 1989, p. 128).
La Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido al respecto que
ello es así "porque en todo caso, la inexistencia de reglamentación legislativa
tampoco obstaría a su protección pues en materia de derechos humanos ello no es
requisito indispensable (Fallos 239:459 y 241:291, entre otros)" (Fallos
317:247, consid. 14 de la mayoría).
En un mismo orden de ideas, "debe tenerse presente que cuando la Nación
ratifica un tratado que firmó con otro Estado se obliga internacionalmente a que
sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos a que
ese tratado contemple, siempre que ‑como en el presente‑ contenga descripciones
lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su
aplicación inmediata. Una norma
es operativa cuando está dirigida a una situación de la
realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones
que deba establecer el Congreso" (Fallos 315: 1492, consid. 20 del voto de la
mayoría).
Por otra parte, y aún en el caso que así no se lo considerase, cuando los
Pactos aluden a que los Estados partes deben adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que
fuesen necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades en ellos
consagrados (vgr. art. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y su par del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), en cuanto referencia medidas de otro carácter diferentes de la
leyes, se advierte claramente la inclusión de sentencias.
Entonces de ello se sigue que "los estados parte se obligan a que sus
sentencias... provean a la aplicación de los pactos, reconociendo, garantizando
y facilitando el ejercicio y el goce de los derechos que ellos declaran. En
suma, los tribunales judiciales son órganos del estado, y sus decisiones son
actos de poder estatal vinculados por el tratado. Subyace en esta idea la de que
si, acaso, un estado no adopta las medidas legislativas necesarias a que queda
obligado, otras medidas de otro carácter, como las sentencias, tendrán que
remediar la omisión, suplir la ausencia de la ley, o conferir funcionamiento por
sí mismas a las normas de los tratados" (Bidart Campos, Germán, op. cit. p.
129/130).
En definitiva, valga la pena
reiterarlo, las prescripciones internacionales antes señaladas son de aplicación
directa e ineludible en autos.
IX.‑ En este punto,
considero necesario referirme a ciertas interpretaciones que se hacen del texto
del Pacto de San José de Costa Rica, que por las razones que voy a exponer
considero desafortunadas.
Dicho Pacto consagra el derecho de toda persona a que se respete su vida,
exigiendo que la ley establezca esta protección en general a partir del momento
de la concepción (art.4.1). La expresión "en general" se ha señalado que puede
dar lugar a que existan excepciones particulares a un principio tan
fundamental.
Obviamente el Pacto ha atendido a diversas regulaciones nacionales
relativas a cada uno de los países signatarios.
Para aquellos Estados que no han conferido al derecho a la vida una
protección absoluta, como ocurre en el nuestro, es claro que la ley puede
establecer salvedades, pero también es prístino que este no es el caso de la
Argentina.
Nuestro País, como quedó dicho, protege la vida desde la concepción con
jerarquía constitucional, lo que ha hecho caer e impide para el futuro la
vigencia de todo texto legal que contradiga ese principio.
Por ende resulta improcedente pretender que por vía de esa expresión
contenida en el Pacto renazca una permisión que ha perdido toda
actualidad.
Es inadmisible intentar vincular el Pacto con una disposición
infraconstitucional derogada, sorteando la presencia de normas constitucionales
específicas que obstan toda posibilidad de existencia de
aquéllas.
El llamado Pacto de San José de Costa Rica no constituye un instrumento
jurídico aislado, sino que por el contrario se inscribe dentro de un sistema
constitucional al cual debe sujetarse
armónicamente.
Por lo tanto no podría hacerse una interpretación del mismo que pase por
encima de la barrera que representa dicho sistema y sus principios fundantes,
pretendiendo la aplicación de una norma infraconstitucional , que por su
incompatibilidad con aquéllos se encuentra derogada.
Esto es así con mayor razón cuando la norma con que se receptó el tratado
de jerarquía constitucional que tuvo adopción más reciente en materia de
derechos humanos, la
llamada Convención sobre los Derechos del Niño (Ley
23.849),sancionada el 27-IX-1990 y publicada el 22-X-1990, define al niño como
"todo ser humano desde el momento de su concepción …"( art. 2 de la ley que
contiene tal reserva y declaración) reconociendo en el texto mismo de la
Convención "el derecho intrínseco a la vida" (art. 6), sin recortes de ninguna
naturaleza, dejando así clausurado el ingreso de toda otra interpretación al
respecto.
El bloque de constitucionalidad conformado en torno al art. 75, inc. 22
de nuestra Carta Magna reviste indudable carácter de orden público que no puede
ser horadado por eventuales declaraciones, aunque ellas provengan de organismos
internacionales reconocidos, ya que los mismos no poseen virtualidad
modificatoria de cláusulas que establecen derechos humanos elementales, que no
pueden ser soslayados.
Nuestro país ha priorizado el derecho a la vida y marca rumbos en esa
materia dentro de la comunidad internacional.
Quizás otros países han optado por soluciones menos humanas, y al no
existir dentro de su normativa interna disposiciones que opongan un valladar al
progreso de excepciones a la protección general de la vida humana, posibiliten
el progreso de las mismas respecto de esos derechos que adquieren así un
carácter relativo. Pero ese no es el caso de nuestro país, donde el derecho a la
vida está consagrado con tal fuerza que no admite su supresión en ningún caso,
lo que hace que resulte plenamente aplicable a su respecto el art. 29 del Pacto
de San José de Costa Rica, que expresamente establece que la Convención
representa sólo un piso, pero que no puede "limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea
parte uno de dichos Estados" ‑inc. b)‑, ni "excluir otros derechos y garantías
que son inherentes al ser humano …" ‑inc. c)‑, ni "excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza" ‑inc. d)‑.
De modo similar la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su
art. 41 el respeto por las disposiciones que sean más conducentes a la
realización de los derechos del niño, sea que estuvieren recogidas en el derecho
de un Estado parte o en el derecho internacional vigente con respecto a dicho
Estado.
Con
ello, no se ha hecho más que consagrar positivamente el principio pro homine, el cual
resulta "(...) un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los
derechos humanos, en virtud del cual
se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva,
cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a
la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derecho o su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derecho humanos,
esto es, estar siempre a favor del hombre" (Pinto, Mónica, "El principio pro
homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos", en "La aplicación de los tratados sobres derechos humanos por los
tribunales locales, CELS, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p.
163").
Tal principio, según el parecer del doctor Bidart Campos, junto con sus
similares pro actione y pro debilis, integra el principio de centralidad de
la persona humana, en tanto "(...) los tres convergen a aplicar la Constitución
y los tratados internacionales de jerarquía constitucional de tal modo que: a)
se busque y elija la fuente y la norma más favorables, en un sistema personal e
institucional para el sistema de derechos; b) se abra con fluidez el acceso a la
justicia para que el justiciable y su pretensión logren, mediante la
legitimación y el desarrollo del proceso, una sentencia justa, oportuna y
eficaz; c) por último, los conflictos entre partes en disputa requieren que, en
la relación entre ambas, se tome muy en cuenta al justiciable que se halla en
inferioridad de condiciones, que es más vulnerable, o que no está en situación
de igualdad real con su adversario" (Bidart Campos, Germán J., "El enjambre
axiológico que da inserción constitucional a los derechos humanos", www.bibliojuridica.org/libros/3/1088/4.)
Es notable que nuestro orden jurídico consagra condiciones más favorables
a la protección de la vida humana que el propio Pacto de San José de Costa Rica,
ya que no hace ninguna excepción particular a la protección de la vida de toda
persona, por lo que dicho orden normativo basado en la Constitución y las normas
internacionales que ella establece con igual rango no puede sufrir mengua alguna
en su extensión.
En análogo sentido se ha dicho que "(...) nada obsta a que en el ámbito
interno puedan consagrarse derechos protegidos con un alcance mayor que el
establecido por las normas internacionales. Aún las sentencias judiciales que
reconozcan un alcance más amplio deberían prevalecer (...) (Pinto, Mónica, op.
cit.)
Queda así reafirmado que en esta temática es nuestra Constitución la
suprema juridicidad por lo que sin duda intentar reinstaurar la vigencia de un
artículo que como el 86 inc.2° contraría su letra y espíritu, implica lisa y
llanamente desconocerla.
Resulta del caso frente a ello recordar aquella frase de Manuel Belgrano
inscripta en el Monumento a la Bandera en Rosario, cuando dirigiéndose por
oficio desde Jujuy a la Junta de Gobierno, el 28 de julio de 1812 señalaba "Cuan
execrable es el ultrajar la dignidad de los pueblos violando su Constitución".
X.‑ Queda así
categóricamente afirmado en nuestro derecho positivo que todo ser humano ‑que es
persona desde el momento de su concepción‑, tiene derecho a la vida (que le es
inherente como tal) y al reconocimiento de su personalidad jurídica. Por ende el
niño tiene derecho a la vida y tiene personalidad
jurídica.
No es por ello de extrañar que como corolario de lo expuesto la
recientemente sancionada ley nacional 26.061, texto que por su novedad y por la
generalidad de su aplicación como norma tuitiva del interés superior que
consagra, implica la derogación de toda ley anterior que se le oponga,
expresamente dispone en su art. 8 la tutela al derecho a la vida de los niños,
niñas y adolescentes.
Si bien en algunos casos se hace referencia a la persona, a la persona
humana, al individuo, al niño o niña, a los adolescentes, o a todos, lo que
queda en claro es que
el sujeto pasivo de la protección es todo ser humano, o si se
quiere todo el género humano, sin distinciones de ninguna
clase.
Frente a lo expuesto no deben caber vacilaciones en consagrar, como
principio esencial del derecho y en particular del derecho a la vida, la
vigencia irrestricta del principio de "in dubio pro vida".
XI.‑ En el caso concreto que
aquí se somete a decisión judicial, la progenitora de la menor madre requiere se
determine "`si es posible interrumpir este embarazo, dado que mi hija por la
discapacidad que padece, no se encuentra en condiciones de traer un hijo al
mundo, y tampoco podemos junto a mi otra hija hacernos cargo del bebé que está
por nacer’" (fs. 6). Luego la misma refiere ante la jueza interviniente que "por
la salud de su hija no va a permitir que lo tenga. Que su hija no puede trabajar
para mantenerlo y ella tampoco" descartando expresamente la entrega del bebé en
adopción (fs.51).
XII.‑ Más allá de ello
coincido plenamente con el pensamiento que en su momento, con singular claridad,
expresó el Tribunal Constitucional Colombiano en la sentencia C‑013/97 ‑citado por
Lopez Morales
J. "Antecedentes del Nuevo Código Penal", Colombia, Ediciones
Doctrina y Ley, 2000, p, 30, citado a su vez por Codesido, E. en "El Aborto
Eugenésico: una discriminación insubsistente.", (ED, rev. Del 30/XII/2004, p.
12‑), quien sostuvo que "el ser engendrado a partir del acto violento no es sino
otra víctima ‑la más indefensa e inocente‑ del violador o de quien manipuló sin
autorización de la mujer la inseminación artificial. Si se acude al sano
equilibrio que emana de la verdadera justicia, se ha de concluir que, sin dejar
de entender la reacción de la madre ante el hecho punible perpetrado en persona
suya, resulta jurídicamente inaceptable que el fruto de la concepción, también
un ser humano, pague el delito con su vida cuando no ha sido el agresor, es
decir que expíe la culpa de un tercero y pierda, por decisión unilateral de la
progenitora ‑en el presente caso aún mas grave: su abuela‑ la oportunidad de
vivir. Se confunde el acto de la violación o de la inseminación abusiva con
la maternidad.
Mientras la primera ocasiona daños muy graves que se proyectan
en la vida futura de la víctima, a veces de modo irreparable, y lesiona de veras
la dignidad femenina, el segundo en cuanto representa la transmisión de la vida
a un ser humano, dignifica y enaltece a la madre... Pero, aún admitiendo
en gracia de discusión, que la prohibición legal del aborto en los eventos
descriptos implica agravio a la dignidad de la mujer, este derecho no podría
jamás entenderse como prevalente sobre el de la vida que está por
nacer."
XIII.‑ Esta solución se
condice con
el principio "pro homine" que informa toda la normativa de los
derechos humanos, según lo decidido y actuado por nuestra Corte Suprema nacional
in re "Portal de Belén ‑ Asociación
Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S." ‑sent. del 5‑III‑2002‑. "En tal sentido
‑refirió dicho Tribunal en el fallo antes citado‑ cabe recordar que las
garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en
función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el
particular la
Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía
para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que
el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos
convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054),
dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C. ‑ 2/82, 24 de
septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145 ‑La Ley, 1997‑F, 697; DJ,
1998‑1‑404; IMP, 1998‑A, 637‑).
La propia
Corte federal ha declarado "que el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación
positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional
(Fallos: 302:1284; 310:112 ‑La ley, 1981‑A, 401; 1987‑B, 311‑; 323: 1339). En la
causa "T., S.", de la misma
Corte "ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la
concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces
Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ‑más allá de su naturaleza
trascendente‑ su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes ‑La
Ley, 1993‑D, 130; DJ, 1993‑2‑499‑)." (CSJN, "Portal de Belén ‑ Asociación Civil
sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S." ‑sent. de 5‑III‑2002).
XIV.‑ Volviendo al caso en
tratamiento, y con plataforma en la doctrina judicial antes citada, se impone
preguntarnos si es
un acto justo de reparación del monstruoso delito de violación
‑aunque esté corroborado en su comisión‑ dar muerte a un ser inocente e
indefenso; porque, qué es si no
el aborto. Cabe reflexionar en sintonía, qué culpa tuvo el
nasciturus de ese hecho aberrante como para sancionarlo con la pérdida de su
propia vida. O quizás neciamente nos contentemos con entender que desaparecida
la consecuencia se desvanece igualmente la causa que la
originó.
XV.‑ Advierto que en las
presentes actuaciones existieron ciertas circunstancias que me veo en la
obligación de puntualizar, ya que hacen a la garantía del debido proceso y de la
defensa en juicio de la persona del menor.
La postura de la
Dra. Ozafrain de Ortiz, representante promiscua de
la menor
L.M.R., aun soslayando el resultado arribado en el análisis de
la incompatibilidad de lo normado en el art. 86, inc. 2, del Código Penal con
relación a los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, Constitución nacional) que efectué en el punto, no se ajustó en la
actuación a las necesidades perentorias de una tutela acorde con el matiz
particular que debe conllevar una menor de edad con problemas mentales que se
encuentra en los umbrales de la maternidad sino que ‑por el contrario‑ la
representación se asentó ‑principalmente‑ en una base dogmática relativa al
"derecho que le confiere el art. 86 inc. 2° C.P." a la "progenitora (mayor de
edad)" (fs.41 vta.).
Al respecto, basta con observar que en su presentación ante la Jueza de
Menores, tanto la dimensión de la problemática humana que el caso implica (la
existencia del nasciturus, una menor con deficiencia mental y una violación) y,
específicamente, todo lo concerniente a la menor que representa (que debe tener
su origen en el conocimiento acabado de la realidad de la menor a fin de tutelar
con la mayor integridad posible su vida), se ve eclipsado ‑en la mayor parte del
escrito‑ por una estricta subsunción del caso a una norma jurídica,
desarrollando la descripción del tipo penal y los requisitos para los cuales
resultaría viable (v. fs.42/44).
Podría explicarse esta circunstancia, aunque no justificarse, debido a la
premura del caso, tal como la funcionaria lo alude al comienzo de su
presentación. Pero resulta que su postura ‑reitero prioritariamente dogmática‑
no cesó en el resto de sus intervenciones.
Cabe en este sentido señalar que la funcionaria se presenta sin haber
tenido acceso al expediente para expresar su opinión (fs. 41), y en rigor sólo
expresa la de la madre de la embarazada.
Limitándose como quedó dicho al mero análisis dogmático de la norma,
la señora
Asesora de Incapaces prescinde de todo análisis en el caso
concreto de cuál es el interés superior
de su representada, optando por el camino fácil de reclamar se permita a los
facultativos ejercitar libremente el aborto que en su concepto la norma
cuestionada habilita.
Nada dice sobre en qué medida la práctica de un aborto puede afectar a la
embarazada, ni cómo puede incidir en su vida actual ni futura la
maternidad.
Si bien en el concepto de la representante de la menor debe prescindirse
de "cualquier criterio personal sobre cuestiones relativas al aborto" en la
causa, es claro que ella incurre en lo mismo que critica, tomando abierto
partido por una solución cuya bondad para la menor no
justifica.
Analiza y preconiza sólo una de las alternativas posibles para su
representada, el aborto, y no la de llevar adelante su maternidad, la que no
demuestra ni intenta hacerlo, que sea una solución inconveniente. Máxime que
implica exceptuarla de incurrir en una conducta que, aunque alega se encontraría
justificada en la ley, produce sin dudas una grave lesión al bien jurídico
protegido que es ni más ni menos que la vida.
Respecto de la intervención de la señora Procuradora
General advierto que la misma incurre en igual omisión. Lo que
resulta más grave en tanto su intervención constituye el vértice en el cual convergen las posturas de todos los
integrantes del Ministerio Público, siendo que estas ‑pese a que se presentan
como francamente antagónicas‑, por provenir de funcionarios de instancias
inferiores quedan subsumidas a la postre en el criterio establecido
jerárquicamente. Ello debido a la estructura orgánica de la Procuración
General.
Tal circunstancia resulta de grave derivación institucional en tanto
impide desarrollar cabalmente la defensa en juicio, en este caso, del
nasciturus, que de verse representado ante una instancia superior a la presente,
debería serlo por un representante que actúe sus
intereses.
Finalmente no quiero dejar de señalar lo que considero una interpretación
que por desbordar el marco de la cuestión discutida en la causa, considero una
extralimitación en la intervención que le compete, al sostener que la norma
derogada cuya aplicación pretende "exime de pena a cualquier mujer que desea no
continuar con un embarazo producto de un ataque a su integridad sexual" (fs.158
vta.)
Dicha aseveración general ‑que por ello excede el marco de esta litis‑
puede traer aparejado que la representante del Ministerio pupilar,
jerárquicamente subordinada a la Procuradora de esta Corte, desista
eventualmente de continuar con la defensa del niño por nacer, por la razón
apuntada, absteniéndose de interponer el recurso extraordinario federal en un
caso estrictamente constitucional e impidiendo a nuestro Máximo Tribunal
nacional se expida, como casación constitucional, en un tema tan vital y de
singular carácter. Por otra parte, ante eventuales planteos futuros similares al
ahora en tratamiento, dado los términos en los que se expide la señalada
funcionaria, produciría iguales efectos a los descriptos, coartando ab initio
toda posibilidad de defensa del nasciturus, lo que sin duda es contrario al
principio de defensa en juicio y al acceso a la Justicia (arts.
18, C. N;
15 C.
Prov. de Bs. As.).
XVI. Considero oportuno
reseñar que las presentes actuaciones tuvieron inicio, más allá que la
progenitora de la menor madre requiriera "saber si es posible interrumpir el
embarazo" (fs. 6) por las discapacidad que padece su hija como por la
imposibilidad de hacerse "cargo del bebé que está por nacer" (últ. fs. cit.),
debido a la oportuna intervención de la agente fiscal que tuvo legal
conocimiento de lo planteado por la madre de la menor (fs.
37).
En ese sentido, atento lo dispuesto por nuestra Carta magna nacional y
los Tratados con jerarquía constitucional a ella incorporados (arts. 31 y 75
inc. 22 de la Const.
Nac.) denunció como de dudosa constitucionalidad lo normado en
el art. 86 inc. 2 del Código Penal (fs. 37), introduciendo así una cuestión
constitucional cuyo abordaje y dilucidación corresponde exclusivamente al órgano
jurisdiccional (art. 57 de la Const. de la Prov. de Bs.
As.).
Y como ha quedado expuesto en los respectivos acápites precedentes, el
precepto contenido en el digesto penal, por las razones allí expresadas, ha
perdido operatividad legal por contraponerse con textos normativos de mayor
jerarquía (art. 31 de la Const. nac.).
De allí entonces que dado la derogación tácita de la norma de marras
deviene innecesario toda clase de consulta judicial que en el futuro se formule
por similar cuestión.
Ello no conlleva que se cercene la actuación del ministerio pupilar en
defensa de los derechos del por nacer. Antes bien por imperativo constitucional
(art. 57 de la Const. de la Prov. de Bs. As.) se impone tal temperamento,
conforme lo hiciera en estos autos la representante del Ministerio
Público.
Finalmente señalo que lo aquí expresado, y más allá de las diferencias
fáctico legales, se enrola con lo oportunamente afirmado con relación al llamado
aborto terapéutico (art. 86 inc. 1 del Código Penal) en cuanto si lo que se
requiere es una autorización para cumplir con una conducta despenalizada, no es
necesaria la venia judicial. Si lo que se reclama en cambio es la autorización
para incurrir en una conducta que prima facie encuadraría en un tipo penal ‑como
en presente caso por lo antes aseverado‑, dicha anuencia no puede otorgarse por
ningún magistrado en razón de que éste no puede conceder licencia para
delinquir, por lo que la misma deviene de realización imposible (conf. Bidart
Campos G.
"Autorización solicitada para abortar", nota a fallo en ED 114‑184; mi voto en
Ac. 85.566, sent. del 25/VII/2002; Ac. 95.464, sent. del
27/VI/2005).
XVII.
No puedo dejar de mencionar las conclusiones extraídas de la audiencia donde
tuve oportunidad de conocer a la menor madre.
Me encontré allí con una adolescente que presenta un apreciable retraso
mental respecto a su edad real, quien no exteriorizó para mi percepción ningún
signo de premuras ni angustias, irradiando una presencia alegre, ingenua y
bondadosa. No advertí que tuviera conciencia de su embarazo, sobre el
cual
no inquirí por indicación de la psicóloga allí presente, y por las condiciones
en que se realizó la audiencia, no del todo adecuadas en mi leal saber y
entender, seguramente debido a la prisa con que la misma se llevó a cabo. Si
bien es claro que tendrá marcadas dificultades para llevar adelante su rol de
madre, no parece que sea incapaz de brindar afecto a su hijo y de encontrar en
la maternidad un hecho motivador que le permita adquirir cierta madurez en su
personalidad, por lo que ‑con las limitaciones que reconozco en cuanto a la
provisoriedad de esta apreciación frente a la ausencia de una opinión técnica
psicológica sobre el tema‑ considero que debidamente asistida podría rodearse al
por nacer de un ambiente familiar idóneo.
Por cierto en la entrevista estaba presente el hijo al que a diferencia
de su madre no pude conocer.
A fin de tomar ese conocimiento de la situación del nasciturus, es que he planteado al
tribunal superior que integro, en el Acuerdo Extraordinario del día 30 de julio
del presente año, la realización ‑de manera urgente‑ de una ecografía
tridimensional a la menor
L.M.R. con relación a su embarazo.
Esta petición tenía su fundamento procesal en las facultades ordenatorias
e instructorias del art. 36, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial, y en
las siguientes normas sustanciales: art. 12.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño (con rango constitucional conforme el art. 75, inc. 22, de
la Const.
Nac.), y en los arts. 2, 24 y 27 de la Ley
26.061.
Lamentablemente esta petición fue rechazada por la mayoría de los
integrantes del tribunal con excepción del Dr. Domínguez (no participo de la
misma el Dr. Mahiques).
La finalidad que buscaba con esa medida tendía a que, por un lado, previo
al pronunciamiento de la sentencia, los ministros de este superior tribunal
conozcan y tomen contacto con el cuerpito y la persona del nasciturus a través de la grabación de
la ecografía tridimensional. Es que al posibilitar este medio tecnológico esa
situación, se podría haber logrado la difícil efectivización de un derecho
también reconocido para el nasciturus
por el ordenamiento jurídico argentino: el derecho a que el niño sea oído y atendido
cualquiera sea la forma en que se manifieste.
Por otra parte, también entendí que resultaba indispensable tomar
conocimiento preciso del desarrollo del embarazo en la menor (tiempo del nasciturus, sexo y toda información que
la ecografía y su consiguiente informe podían
suministrar).
Ambos objetivos eran necesarios a los fines de resolver la presente causa
con la mayor cantidad de elementos posibles.
Indudablemente, el derecho a ser oído que posee el nasciturus tiene particularísimas
características, debido a la instancia en que se encuentra de su desarrollo
humano, razón por cual
es necesario precisar sus alcances.
La necesidad de oír al niño se encuentra consagrada en la Convención
sobre los Derechos del Niño (art. 12.1), con rango constitucional (art. 75, inc.
22, Const. Nac.), y en la Ley 26.061 (arts. 2, 24 y 27). Y, si tenemos en cuenta
la reserva efectuada por la República Argentina al
ratificar dicha Convención, respecto a "que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad", no tengo dudas
de que el derecho a ser oído también debe hacérselo efectivo al nasciturus con sus particulares
características.
En cuanto a los rasgos especiales que adquiere ese derecho en el nasciturus, principalmente dada su obvia
imposibilidad de manifestación verbal, adquiere mucha significación lo dispuesto
en el art. 2 de la Ley 26.061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de los
niñas, niños y adolescentes). Esta norma expresa que: "La Convención sobre los
Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su
vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho
años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y
atendidos cualquiera sea la forma en
que se manifiesten, en todos los ámbitos" (el subrayado me
pertenece).
Entonces, siendo que no estamos ante una causa relativa a la tenencia de
hijos o régimen de visitas, sino que la misma se inició ante la remisión de unas
copias de una I.P.P. por parte del Agente Fiscal al Tribunal de Menores, debido
a la posible realización de un aborto eugenésico que consideró de "dudosa
constitucionalidad", la decisión que adopte este tribunal superior ‑cualquiera
sea el sentido de la misma‑ incidirá radicalmente en el destino del nasciturus, por lo que la manifestación
de los movimientos de su cuerpo y el sonido de los latidos de su corazón, que la
ecografía tridimensional facilita, pueden ser idóneos a los fines del art. 2 de
la ley 26.061.
En este sentido, resulta plenamente compatible con lo expuesto por esta
Corte con motivo de la interpretación del art. 50 del decreto ley 10.067, cuando
siguiendo el voto del Dr. Hitters (conf. causas Ac. 56.195, sent. del 17‑X‑1995;
Ac. 71.380, sent. del 24‑X‑2000), entendió que la imposición normativa de "tomar
conocimiento personal y directo del menor, bajo pena de nulidad", importa ‑bajo
la luz eminentemente tuitiva que caracteriza al régimen de menores (debido a la
reforma constitucional de 1994 y la consecuente incorporación de los pactos
internacionales)‑ que "atento la trascendencia que a la decisión sobre el
destino del menor se otorga, se exige
que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las
circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad (...) será
indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de
él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido, el niño necesita la
mirada de su juez" (conf. causa Ac. 56.15; el resaltado me
pertenece).
Este precedente de esta Suprema Corte coincide con el sentido de la
petición realizada, e igualmente con lo dispuesto en la presente causa, con
respecto a la necesidad de tomar conocimiento personal de la menor L.M.R., lo que se
ha efectivizado hace unos días atrás.
Por otra parte, también consideré que el conocimiento de toda información
relativa al desarrollo del embarazo, principalmente, el tiempo del mismo, se
tornaba necesaria para la evaluación del caso.
Pues bastaba con observar el abanico de posturas expuestas ante esta
instancia extraordinaria, como también otras que podrían adoptarse, entre las
que posiblemente o no puedan hallarse las que consideren la viabilidad del art.
86, inc. 2, del Código Penal, para lo cual
entraría en juego en esa instancia de análisis, el riesgo o no de practicar un aborto en la
salud de la madre a partir de conocer el tiempo de desarrollo del nasciturus.
Entonces, también este motivo coadyuvaba a la realización de la ecografía
tridimensional junto con la necesidad de efectivizar el "derecho a que el niño
(nasciturus) sea oído y atendido
cualquiera sea la forma en que se manifieste".
Frente a estos argumentos expuestos, los ministros que desestimaron la
medida esbozaron diversas objeciones, que ‑esencialmente‑ son las siguientes:
a) razones de efectividad de la tutela judicial aconsejan no extender un
proceso que ya transitó por dos instancias;
b) no se advierte la necesidad y conducencia de la medida para determinar
extremos relevantes de la litis;
c) la orden de una práctica médica pertenece por vía de principio del
arbitrio profesional de los galenos, no observándose razones para apartarse de
este criterio;
d) las constancias glosadas en autos son suficientes para decidir en la
causa;
e) que el nasciturus está representada en esta causa por la Asesora de
Menores que participa en los actuados;
f) que no se poseen conocimientos médicos para interpretar la medida
probatoria en cuestión;
g) imposibilidad mediante la práctica ecográfica de hacer cierto del
deber de este tribunal de satisfacer el derecho del menor a ser oído;
h) y, finalmente, que existe en autos acreditada la realización de un
estudio similar.
Si bien tal medida ya fue denegada y estamos en la instancia de
resolución de la causa, no quiero dejar de manifestar ciertas consideraciones
sobre esta situación que estimo de suma importancia.
La realización de una ecografía tridimensional se puede realizar sin
demora alguna. Concretamente, en el transcurso del 31 de julio a la mañana, día
posterior al Acuerdo Extraordinario, pudo haberse realizado la misma; para
‑luego‑ ser expuesta inmediatamente a los ministros (contestación a objeción del
pto. a.). Pero, principalmente, reitero lo expuesto en la petición respecto a
que la decisión que aquí se adopte "incidirá radicalmente en el destino del nasciturus", es decir, sin eufemismo:
sobre su vida o muerte. Entonces, no sé si es necesario señalar que el tiempo
que insume una mañana se relativiza en este contexto, donde lo que se encuentra
en juego es quizá la última oportunidad de preservar la vida de quien sólo
aguarda un breve período para asomarse al mundo.
En cuanto a que no se advierte que la ecografía podía determinar extremos
relevantes de la litis (obj. pto. b.), creo que basta con reiterar uno de ellos
a fin de evidenciar la improcedencia de la objeción: conocer al nasciturus mediante la vista y el oído,
haciéndose efectivo un derecho de raigambre constitucional.
Tanto el punto c. como el f. hacen entrar la medida solicitada dentro de
la órbita de la medicina.
En principio, la finalidad que se expuso para la petición de la
ecografía, tal como se pudo leer, estuvo lejos de ese ámbito, pretendiéndose
utilizar solamente ese medio idóneo para los objetivos expuestos (contest. obj.
pto. c.). En cuanto a que no se poseen los conocimiento para la interpretación
de una ecografía (obj. pto. f.), cabe señalar que además de la fidelidad y
claridad con se puede observar la fisonomía del nasciturus (es decir, según el grado de
desarrollo, la forma de sus labios, nariz, boca, cabeza, dedos, manos, brazos,
etc.) en una ecografía tridimensional (a diferencia de una tradicional), es de
suponer que un simple asesoramiento con un especialista durante la observación
de la grabación, evacuaría cualquier duda al respecto.
Asimismo, lo expuesto en este párrafo precedente, despeja en parte la
objeción del punto h. A lo que es necesario agregar que la riqueza de
información que suministra una ecografía descalifica la alusión a un estudio
similar existente en autos, en el sentido de que en éste no consta todo lo
necesario.
Respecto a que el nasciturus
está representado por la Asesora de Menores que participa en autos (obj. pto.
e.), indudablemente con esa afirmación se está obviando la trascendencia del
derecho de raigambre constitucional que se ha expuesto con suficiente extensión.
Por último, en lo que concierte a la aludida ineficacia del medio técnico
pedido para efectivizar el derecho del menor a ser oído (obj. pto. g.), estimo
que fueron suficientes los argumentos vertidos al respecto en el pedido,
principalmente teniendo en cuenta el desarrollo relativo al contenido final del
art. 2 de la Ley 26.061 y lo sostenido por esta Corte en la causa Ac. 56.195.
XVIII.‑ Advierto asimismo que
en la causa se presentan como intereses contrapuestos los que persiguen tanto la
madre del nasciturus como este último, siendo que en rigor hubiese sido
necesario antes que buscar su enfrentamiento, procurar armonizárselos evitando
su confrontación, ya que no hay absolutamente ninguna razón que haga presumir
que el interés de la primera radique en abortar a su hijo, y no en darlo a luz
asumiendo la maternidad dentro de sus humanas posibilidades, ya que el retraso
mental no inhibe esta posibilidad y concebirlo de un modo absoluto como se hizo
en sentido contrario sólo implica una actitud de discriminación hacia la
capacidad diferente.
La progenitora de la menor madre sostuvo al momento de iniciar las
presentes actuaciones que dada la discapacidad que su hija padece, "no se
encuentra en condiciones de traer un hijo al mundo, y tampoco podemos junto a mi
otra hija hacernos cargo del bebé que está por nacer" (fs. 6) y que "por la
salud de su hija no va a permitir que lo tenga. Que su hija no puede trabajar
para mantenerlo y ella tampoco" (fs.51).
De tales manifestaciones no surge con nitidez si está exponiendo
dificultades propias o de su hija, y si está velando por la salud de ésta o
intentando prevenir impotencias laborales o económicas.
En cualquiera de ambos casos, la sociedad no puede permanecer impasible
frente a la situación dramática que aquí se configura, ya que extremando los
argumentos, podría entenderse que para la dicente supone una dificultad
insalvable atender las necesidades más perentorias de su hija en la actualidad,
las que se agudizarían con la llegada del nieto. Ello obviamente no es motivo
para reclamar que se elimine a éste, cuando existen medios alternativos
asistenciales para evitar tal actitud extrema, incluso llegado el caso hasta la
propia entrega en adopción del nacido.
Esta última posibilidad no aparece como hipotética en el caso, por cuanto
existen manifestaciones concretas en el expediente con pedidos de adopción del
niño a nacer (fs.203, 204 y 267).
Y si nos atenemos a la constancia de fs 50, la menor madre manifestó ante
la Jueza de Menores que "porque me tienen que sacar el bebé que tengo acá, me
tienen que hacer un raspado" … "sino lo quiero dar", lo que evidencia tal
posibilidad
En ese marco la protección integral de la familia y la realización
concreta de los derechos del niño consagrados constitucionalmente imponen que se
adopte un temperamento similar al recientemente acogido por este Tribunal (Ac.
98.260, sent. de 12‑VII‑2006), donde no se dejó abandonado a su suerte a un
discapacitado, más allá de las causas que generaron su situación, sino que se
señaló al Estado cuáles eran sus deberes insoslayables en situaciones como las
que aquí tratamos.
Con un sentido similar, el Máximo Tribunal Federal, aún cuando se declaró
incompetente para entender en el proceso de amparo incoado por el actor con el
fin de que se disponga el cese de las acciones y omisiones de los organismos
competentes del Estado nacional, provincial y la Municipalidad de Quilmes que
hacen que sus hijos padezcan un grave estado de desnutrición y se lleven a cabo
las acciones necesarias para superarlo, juzgó que mediaba suficiente
verosimilitud del derecho y, en particular, peligro en la demora, por lo que
hizo lugar a la medida cautelar solicitada y condenó a la Provincia de Buenos
Aires y al Municipio de Quilmes a que provea a los menores involucrados los
alimentos necesarios para asegurar un dieta que cubra las necesidades
nutricionales básicas y se realicen controles sobre la evolución de su salud (R.
1148 XLI. "R. , K. Ver{única c
/Estado nacional y otros s/acción de amparo", sent. Del 7‑III‑2006; Q. 103. XLI.
"Q. , A. J. c/Buenos
Aires, Provincia de s/amparo", sent. del 11‑VII‑2006).
Eliminar personas como forma de solucionar los problemas cotidianos que
genera su existencia no resulta de ningún modo una actitud aceptable en un mundo
que pretende ser humanista, tolerante y civilizado, y que ‑al menos así lo
declara‑ rechaza enérgicamente volver a prácticas ya superadas que condujeron a
los crímenes más aberrantes, como nos ilustran muchos sucesos acaecidos durante
el siglo pasado y lamentablemente en lo que va del presente, donde se asesinó
indiscriminadamente a inocentes, muchos de ellos niños, alegándose en todos los
casos que se lo hacía para salvaguardar principios "superiores. Particularmente
elocuente es el caso de una ministra de un país africano que manifestándose
personalmente a favor de conseguir librarse de una determinada etnia, agregó que
sin esa etnia todos los problemas de esa país
desaparecerían.
Con la solución que se trae se pretende también, sacrificando y en
definitiva masacrando al por nacer, como ocurriría en los ritos tribales más
primitivos, que mágicamente desaparezcan los verdaderos problemas, aunque en la
dolorosa realidad ellos subsistan: la violación, el violador, la discapacidad,
los problemas socioeconómicos que afectan a este núcleo familiar y las
relaciones intrafamiliares.
Cuando como se ha hecho habitual escuchamos noticias dolorosas que hacen
referencia a la muerte cotidiana de niños como consecuencia de enfermedades,
hambre y ataques armados, nos alarmamos y sentimos particular angustia cuando
vemos las imágenes de sus cuerpitos exánimes muchas veces
mutilados.
Nuestra Constitución es el escudo jurídico protectivo contra el avance de
un mal, que alguien conceptuado como una de las máximas autoridades mundiales en
teoría del derecho, Günter Jakobs no ha dudado en calificar como de "alarmante
crecimiento": el aborto en el mundo (sobre todo en Estados Unidos, China y
Europa), considerando que tal cuestión, junto con la absoluta destrucción del
concepto de familia permiten vislumbrar "que todo puede empeorar" (Diario La
Nación, 26-VII-2006, Los intelectuales del mundo y La
Nación).
Es que nuestra Ley Suprema no se ha limitado sólo a recoger algunos
principios que hacen a los derechos humanos sino todos ellos, particularmente el
derecho a la vida, rechazando así el ingreso de una de las pretensiones más
inhumanas: la de aniquilar vida inocente.
En efecto cabe señalar ‑conforme los propios términos de la Corte
nacional in re "Portal de Belén ‑
Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S.", sent. de 5‑III‑2002‑ "que
la Convención
Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados
partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que
puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la
convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, consideró que es ‘deber de los Estados parte organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos’ (O.C. 11/90, parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando
la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y
legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no
comprometer su responsabilidad internacional (Fallos: 319:2411, 3148 ‑La Ley,
1997‑A, 227; DJ, 1997‑1‑506; La Ley, 1997‑C, 150‑ y
323:4130)".
Por
otra parte, el art. 14 de la ley 26.061 determina que "toda institución de salud
deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas" (el remarcado es
propio).
La misma
Corte nacional ha reafirmado el derecho a la salud ‑comprendido
dentro del derecho a la vida‑ y ha destacado la obligación impostergable que
tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas
(causa Campodónico de Beviacqua, A. C. contra Ministerio de Salud y Acción
Social, sent. de 24/X/2000, considerando 16º).
Frente a situaciones como la que aquí se presenta creemos firmemente que
la solución no estriba en que los representantes del Estado se compadezcan por
los sufrimientos que ella conlleva y por las carencias socioeconómicas que la
agravan sino que se impone que con sentido docente y con la práctica de una
activismo solidario que vaya más allá de las declamaciones, proclame su firme
adhesión al principio de defensa de la vida y lo robustezca asumiendo lo que
alguien denominó "efectividades conducentes": prestando apoyo médico terapéutico
a quien atraviesa la situación crítica, protegiendo la vida del por nacer, y
para el caso eventual de que la maternidad no se desee o pueda ser asumida por
la madre biológica, se intente a través de los organismos asistenciales
encontrar una familia sustituta que mediante mecanismos como el de la adopción
puedan procurar la protección y formación integral del niño
gestado.
No parece coherente que, enfáticamente por una parte como se lee en los
periódicos se busque eliminar por las autoridades nacionales la pena de muerte
del viejo Código de Justicia Militar (diarios Página 12 y Clarín, del
28-VII-2006) ‑aspiración en la que coincido plenamente‑ y por la otra se pida
desde otros sectores con la misma o mayor energía la pena de muerte para un ser
inocente, que es necesario ponerlo de resalto ya vive; ya siente y sufre; ya es
persona; ya podría ser identificado con nombre y apellido; ya está llamado a
tener una vida plena; ya es único, irrepetible y tiene un destino trazado, del
cual
se lo quiere apartar abruptamente, sumando otra violencia incalificable a la
violencia también incalificable que se invoca como cometida respecto a la
persona de la madre, robusteciendo así la cadena de desencuentros humanos que
tanto daño hacen al mundo actual.
Antes que reclamar airadamente la muerte del niño por los supuestos
problemas que su nacimiento podría traer a la madre gestante habría que
brindarle una concreta solución a los mismos, ya que la sociedad no tiene el
derecho de indignarse frente a la situación que se le crearía, más que cuando ha
hecho por sí misma todo lo que de ella dependa para hacer que aquellas
dificultades no se produzcan.
Se ha tornado una recurrencia reiterativa alegar la defensa de los
derechos de aquellos que carecen de recursos, enumerando todo lo que están
impedido de hacer en razón de esas carencias, compadeciéndose por la situación
desesperante a que ellas los conducen, sin arbitrar los medios para que puedan
superarlas al menos en sus requerimientos mínimos y no caigan en verdaderos
estados de necesidad que pueden conllevar hasta la tentación de matar para
sobrevivir.
Se ha podido así llegar al paroxismo de afirmar que matar un ser humano
como es el nasciturus (aunque se camufle dicha acción bajo el ropaje engañoso de
"interrupción del embarazo") es un derecho esencial, y hasta se llega al absurdo
de pontificar que cometerlo es un imperativo de sentido común y obedece a
razones humanitarias.
Se atestigua desde la función pública que se tiene conocimiento de la
realización diaria de miles de abortos en la clandestinidad, pero nada se dice
de las medidas efectivas que se adoptan para denunciar y perseguir a los
profesionales de la salud que los practican, y por enseñar a los jóvenes las
responsabilidades que surgen de los propios actos y el valor que debe otorgarse
al surgimiento de una vida.
Se exige a la justicia rapidez, pero no para salvaguardar una vida
inocente sino, por el contrario, para aniquilarla.
Se exalta el valor de una libertad irrestricta, no advirtiendo que la de
cada uno tiene un preciso límite: aquél donde comienza la del
otro.
Quiero dejar resaltado que en el caso de ninguna manera el objetivo de
poner énfasis en la inviabilidad de la permisión del art. 86 inc.2 Código Penal,
persigue la aplicación de una pena, sino el objetivo altruista de poner a salvo
una vida humana.
XIX.‑ No tengo dudas de que
hoy existe
un derecho que la sociedad debe necesariamente reconocer a la
mujer violada, de rechazar la maternidad del ser que coadyuvó a engendrar contra
o sin su voluntad, y a no asumir las graves obligaciones consecuentes, pero de
ningún modo a terminar con la vida del mismo impidiéndole nacer y desarrollar su
proyecto de vida, que como a todo ser humano le cabe.
Y desde este ángulo no está demás señalar algunos argumentos que reposan
su mirada sobre las dificultades que generaría el permitir la maternidad a
alguien que se encuentra impedida de poder ejercitarla en plenitud, como sería
el caso de quien aquí exhibiría un retraso mental, olvidando que en muchos casos
se ha optado por mantener incluso artificialmente la vida de la madre al solo
efecto de posibilitar el alumbramiento de un hijo que de otro modo moriría (aún
en casos en que la vida de la madre es absolutamente inviable), por lo que de
trasladarse el razonamiento, ante la ausencia cierta de la progenitora en el
futuro aquí también correspondería abortar al niño por cuanto obviamente la
inexistencia de una mamá sería mucho más grave que la de tener una disminuida en
su nivel mental. Sin embargo a nadie se le ocurriría sostener semejante
dislate.
Siempre queda el recurso de la asistencia estatal como así también el
mecanismo de la adopción, para el cual
como ya quedó dicho existen en el expediente ofrecimientos
concretos.
Asimismo la situación revela una verdadera paradoja del mundo actual.
Cuando hay muchos que recurren a medios extremos para crear vida, casi
artificialmente, con costos físicos y económicos muy elevados, se están
desechando existencias cuyos frutos lamentablemente nunca se va a poder evaluar
cuales hubiesen sido.
XX.‑ Por ello, por aplicación
de los principios de solidaridad social que rigen en la materia, resulta
imperioso poner en conocimiento de la situación de autos al Poder Ejecutivo
provincial a efectos de que, en razón de las circunstancias expuestas, tome la
intervención que institucionalmente corresponda a fin de brindar asistencia
psicológica, médica y material al grupo familiar del por nacer (conf. mi voto en
Ac. 98.260, sent. de 12/VII/2006).
XXI.‑Asimismo se instruye
tome intervención el Tribunal de Menores que ha venido actuando en la presente
causa, a fin de acompañar a la menor madre y verificar el cumplimiento de lo
aquí dispuesto.
Voto pues por la negativa.
A la segunda cuestión planteada,
la señora
Jueza doctora Kogan dijo:
Nos encontramos nuevamente resolviendo un caso que nunca debió llegar a
estas instancias. Siento la necesidad de manifestar que cuando hay un ejercicio
responsable de los derechos consagrados por nuestra legislación ‑tal como lo
hicieron, respectivamente, la progenitora de L.M.R. y los equipos profesionales
de la salud involucrados‑ la intervención indebida de los jueces no hace mas que
distorsionar la percepción del paisaje normativo por parte de la ciudadanía,
alentando la idea equivocada de que los agentes públicos tienen la potestad de
tutelar las conciencias y las conductas privadas.
He de adherir al voto
del doctor Genoud, con las consideraciones que a continuación
expongo.
Antecedentes del caso.
I. La señora
V.D.A., madre de L.M.R., se presentó (ver fs. 5) para denunciar
que su hija de 19 años, que padece un retraso mental, se encontraba embarazada
producto de un hecho de violación, que se describió como ocurrido
‑presuntamente‑ en el ámbito intrafamiliar.
Expuso que su hija le manifestó al ser interrogada al respecto que "el
tío" "... la había acostado en la cama y la había sacado la ropa y que ella
decía no, no tío, y él le decía yo te voy a hacer el amor, entonces él también
se sacó la ropa.
Que le abrió las piernas, le metió el pito en la cola ... que
al rato le dijo ya está y le preguntó te gustó y ella respondió que no porque le
había dado asco. Entonces ... el le dijo vestite y como ella no se vestía la
terminó vistiendo él...". La
señora A. expresó luego que "... solo quiero saber si es
posible interrumpir este embarazo...". Por último, manifestó su deseo de instar
la acción penal (cf. fs. 5/6).
II. A fs. 12/15 se ha glosado el protocolo de abuso sexual practicado en
la Delegación
Departamental de Investigaciones I de La Plata (Dirección
Científica Regional) suscripto por la Capitán Médico de Policía A. G.S. , del cual surgen como datos relevantes que L.R.
presenta funciones intelectuales disminuidas, alteraciones en la memoria
inmediata, pensamiento dificultoso, imaginación alterada.
III. A fs. 20 se incorporó el resultado positivo del análisis DAP‑Test en
suero, practicado sobre la
paciente R. por el Laboratorio de análisis clínicos
Guernica.
IV. A fs. 22 se glosó el reconocimiento médico efectuado por
la Directora
Asociada del Hospital Zonal General de Agudos doctora C.G. , del que se desprende que L.M.R.
padece un retraso mental moderado secundario a encefalopatía hipoxémica. La
incapacidad es descripta como parcial, permanente, se estima un 76% de
incapacidad laboral y se asienta que no es posible modificar el diagnóstico con
tratamiento adecuado.
V. A fs. 23 se aprecia un certificado suscripto por el doctor G. M. C. I. de neurología ‑ neurocirugía, del mismo nosocomio que
dictamina "Paciente en tratamiento neurológico por: retraso madurativo moderado.
Lenguaje coherente. Lee con dificultad. Antecedentes de sufrimiento fetal por
bajo peso al nacer (1200 gr.?). Asiste a escuela
especial...".
VI. Consta a fs. 26 la copia del certificado de nacimiento de
la menor L.,
hija de R.H.R. y de V.D.A.
VII. El titular del Centro de Asistencia a la Víctima de la Fiscalía General
departamental, doctor Pedro Chazarreta, puso en conocimiento de la Asesora de
Menores e Incapaces nº 2 doctora Laura Ozafrain de Ortiz, que la progenitora, la
menor víctima y su hermana fueron entrevistadas por personal del equipo técnico
de esa secretaría, manifestando ‑especialmente la primera‑ que dado la
discapacidad de la menor y la situación particular de la familia, no desean
continuar con el embarazo (v. fs. 46/47).
VIII. A fs. 34/35 obra el oficio dirigido al doctor Chazarreta por
la Asistente
Social de la misma Fiscalía
General, Andrea Vazquez, quien dio cuenta de
lo actuado hasta ese momento. De allí surge que la doctora Laura Ozafrain
dio intervención al Defensor General Departamental, doctor Ozafrain, en orden a
la manifestación expresa de la progenitora de la víctima de no continuar con el
embarazo. Este último, luego de entrevistar a la madre y ser autorizado a
realizar las gestiones necesarias al efecto, mantuvo comunicación con la Jefa de
Ginecología del Hospital San Martín, doctoraC. . La
profesional médica refirió que no habría impedimento para la realización del
aborto eugenésico sin autorización. Se informa que el 4 de julio del corriente
L.R. fue internada para la realización de los estudios pertinentes y que se
solicitó con carácter de urgente la reunión del Comité de
Bioética.
IX. A fs. 37 la titular de la Unidad Funcional de
Investigaciones nº 5, Sonia Leila Aguilar ‑quien tiene a su cargo la
investigación por la denuncia de violación nº 307.639/06‑ resolvió remitir con
carácter de urgente copias de esa I.P.P. al Juzgado de Menores nº 5 y a la
U.F.I.; Juzgado de Garantías y de Menores en turno, con cita del art. 287 del
Código Procesal Penal.
Para así resolver consideró "…que no sería de aplicación al presente caso
lo resuelto por la S.C.J.B.A. en el Acuerdo Nº 2078, ... ya que el aborto que se
pretende ... se trata de un aborto eugenésico ... art. 86 inc. 2º del Código
Penal". Agregó que la citada norma "... a la luz de la reforma Constitucional
operada en el año 1994 resulta de dudosa
constitucionalidad...".
X. La jueza doctora Inés Noemí Siro, titular del Tribunal de Menores nº 5
dio intervención a la Asesoría nº 2 por la nombrada R. y a la Asesoría nº 4
por la persona por nacer.
XI. La asesora de menores doctora Laura Ozafrain expuso que "... no
resulta competente ningún juez para autorizar lo que la propia ley autoriza, ni
para interferir en la efectivización del acto médico..." que los recaudos del
art. 86 inc. 2º del Código Penal "... sin duda alguna confluyen en la situación
de M., puesto que surge de la intervención de la agente fiscal, que la joven ha
sido abusada sexualmente así como de la propia enfermedad mental..." y que "...
en cuanto al grado de su enfermedad ... es el criterio médico el que debe
primar para resolverlo, puesto que la norma no define el término ni lo remite a
la existencia de una declaración jurídica previa" (cf. fs.
41/44vta.).
XII. La jueza
Siro mantuvo contacto directo con la joven y una audiencia con
la señora A.
en la que ésta le relató los sucesos ocurridos a L. (fs
51).
XIII. La
doctora Griselda M. Gutiérrez, titular de la Asesoría de
incapaces n° 4, se presentó a fs. 54/55 y solicitó "Rechazar el pedido de
interrupción del embarazo y se arbitren todas las medidas necesarias para
amparar la salud psicofísica de la menor durante y después que se produzca el
alumbramiento".
Si bien en su presentación afirmó que algunos supuestos de aborto "están
alcanzados por una excusa absolutoria", ellos ‑entendió‑ podrán ser opuestos en
una investigación penal luego de cometido el hecho, pero no corresponde a ningún
juez adoptar una decisión previa. Luego de esa aclaración sostuvo que ante la
confrontación entre el derecho a la salud de la madre y el derecho a la vida del
niño por nacer debe prevalecer el último y a tal fin dejó "... planteada la
inconstitucionalidad de toda norma de carácter penal que se quiera invocar para
justificar un aborto como el de autos, donde no está en peligro la vida de la
madre, por importar una grave violación de derechos de base constitucional, en
especial "el derecho a vivir ...".
XIV. A fs. 57/58 se ha glosado el informe de la perito psicóloga del
Tribunal, Susana
Beatriz Kormos. Dicha licenciada concluyó que L. "se trata de
una jóven con una deficiencia mental de grado moderado ... Con respecto a su
nivel madurativo se estima (según la evaluación del Test de Bender), una edad
mental de 8 años aproximadamente (3° año de escolaridad
común).
XV. La jueza de menores resolvió no hacer lugar al pedido de autorización
(nunca realizado) para efectuar practicas abortivas en la persona de
L.M.R.
Para así resolver, consideró primeramente que el ordenamiento jurídico
argentino no prevé ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su
evacuación.
Al tratar este punto, efectuó citas pertinentes del voto del doctor
Roncoroni en el precedente de este Tribunal Ac. 95.464, sent. del 27 de junio de
2005, y reconoce que allí "si bien se hace mención al art. 86 inc. 1° del CP,
los conceptos son de aplicación, también al inciso 2° del mencionado artículo"
(cf. fs. 62 vta/63).
Luego indicó que sin perjuicio de ello, "encontrándose en riesgo la vida,
en este caso de un menor ... corresponde a esta magistrada analizar la cuestión"
(fs. cit.). A continuación citó las normas de la Constitución Nacional y
local que considera pertinentes y refiere a un párrafo del voto de la minoría en
el precedente Ac. 95.464 citado.
En el considerando octavo aclaró que "no hay dudas que la joven ... es
víctima de un abuso sexual, pero la agresión injusta sufrida no se repara con
otra agresión injusta contra la nueva víctima inocente ... sino con una atención
y contención de la joven abusada".
XVI.
La Cámara interviniente confirmó a fs. 106/112 el pronunciamiento de origen.
Para resolver de ese modo, sostuvo que pese a lo afirmado por la Asesora que
representa a la menor
L.M.R., "... existe una expresa solicitud por parte de
la señora
V.A. a los fines que aquí se discuten".
Agregó que "... ponderando que se encuentra controvertido el derecho a la
vida, se impone recurrir a los instrumentos jurídicos que lo consagran, entre
los cuales sin duda cobra absoluta prevalencia la Constitución nacional". A
continuación, citó los numerosos tratados y convenciones internacionales de
derechos humanos incorporados tras la reforma constitucional de 1994 (art. 6,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 3 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; art. 4 de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos y el art. 6 de la
Convención sobre los Derechos del Niño), e indicó que tales normas "... revisten
entonces operatividad plena por lo que no pueden ser soslayadas en su
aplicación, sin incurrir en responsabilidad internacional" (fs. 107
vta/109).
En apoyo de su postura, mencionó el art. 12 de la Carta local que
consagra el derecho a la vida desde la concepción y el art. 63 del Código Civil
que dispone que son personas por nacer las que no habiendo nacido están
concebidas en el seno materno.
Finalmente, concluyó que la reseña de las normas precedente "... autoriza
a sostener que la protección constitucional de la vida ... se extiende desde el
momento de la concepción a través de todas las etapas que el mismo transita a lo
largo de su existencia..." (fs. 109 vta).
Adunó que no se advertían en el presente caso elementos que permitan
sostener la existencia de riesgos actuales y/o futuros en la salud de la menor
que hagan necesaria la producción de pruebas complementarias y, por ende,
confirmó el pronunciamiento apelado.
XVII. La asesora de menores que representa a la menor L.M.R. interpuso recursos
extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley y doctrina
legal.
a. Mediante el primero de los recursos (fs. 131/134) denunció la omisión
de tratamiento de una cuestión esencial en los términos del art. 168 de la
Constitución provincial, al soslayar el tribunal la aplicación del art. 86, inc.
2° del Código Penal, sin explicitar las razones de tal decisión que "priva a la
menor de la autorización legal que dicha norma establece y se la somete a una
previa venia judicial ... que la ley no exige" (fs. 131).
Al respecto, cuestionó que la sentencia desplazó la operatividad plena
del art. 86 inc. 2°, pero no se expidió acerca de la vigencia de la norma ni su
constitucionalidad, pese que ello fue materia de recurso ante la
alzada.
b. A través del remedio previsto en el recurso de inaplicabilidad de ley
(fs. 134/139) señaló que la Cámara vulneró el art. 86 inc. 2° del Código Penal,
pues pese a que la menor reunía los requisitos exigidos por la norma para la
realización de un aborto en los términos de la disposición indicada, el tribunal
le negó la posibilidad de realizar un acto permitido por la ley; máxime cuando
‑según se desprende de las actuaciones‑ "... nunca se formuló ante autoridad
judicial ningún pedido de autorización para abortar ... ni puede ser
condicionante del actuar médico (art. 19 de la C.N.)" (fs. 134
vta).
Y destacó que el tribunal "... ha tenido por expresamente cumplidos los
aludidos recaudos, resultando inexplicable su apartamiento de lo establecido en
dicho precepto jurídico cuya vigencia no ha sido desvirtuada en el fallo en
crisis" (fs. 135).
También denunció la violación de la doctrina legal elaborada por esta
Corte en la causa
Ac. 95.464, del 27‑VI‑2005, en la que se resolvió un caso
similar al presente, aunque con un resultado diametralmente opuesto. Agregó, al
respecto, que si bien se analizó el inc. 1° del art. 86 del Código Penal, tal
criterio puede hacerse extensivo al supuesto de autos, ya que entiende que "...
han sido idénticamente valorados por el legislador nacional al incorporarlo en
el mismo art. 86 ... que contiene los dos únicos supuestos en los que se
despenaliza el aborto, tornándola una conducta permitida y lícita" (fs. 136
vta).
Finalmente,
indicó que todas las referencias que hay en dicho precedente relativas al
alcance del derecho a la vida son aplicables a estas actuaciones, y señaló que
la Cámara no receptó la doctrina legal de esta Suprema Corte, sino que fundó su
decisión en la opinión minoritaria.
Por último, hizo reserva del caso federal, y peticionó que se disponga la
aplicabilidad del art. 86 inc. 2° a fin de eliminar cualquier interferencia en
la realización de la práctica médica destinada a interrumpir el
embarazo.
XVIII. La asesora de incapaces en representación de la persona por nacer
contestó el traslado del memorial de los recursos interpuestos y solicitó el
rechazo de ambas impugnaciones y la confirmación de la sentencia recurrida (fs.
168/173).
XIX.La señora Procuradora General, doctora María del Carmen Falbo
presentó su dictamen, considerando que asiste razón a la recurrente. Sostuvo la
aplicación al caso del art. 86 inc. 2º del Código Penal al que reputó
constitucional. Explicó su parecer acerca de que dicha norma debe interpretarse
de acuerdo con la doctrina que considera impune el delito de aborto cuando el
embarazo que se pretende interrumpir proviene de un ataque a la integridad
sexual de la mujer y por último, consideró inexigible la autorización judicial
para la interrupción de la gestación en los supuestos contemplados en el
artículo citado (fs 151
a 164).
CONSIDERACIONES.
1. Corresponde poner de resalto que tal como ha tramitado el presente
expediente, no se ha solicitado autorización judicial alguna para realizar la
práctica abortiva, sino que se trató de una interpretación de los funcionarios
judiciales intervinientes acerca de que debían adoptar alguna decisión frente a
una situación de la cual habían tomado
conocimiento. Debemos destacar también, que llega a ésta Corte sin discusión en
ambas instancias previas el reconocimiento que estamos ante la situación de una
joven violada que padece de un retraso mental.
2. Como surge de los dichos de la señora A. ‑madre de la joven
víctima‑ en las distintas oportunidades en que fue entrevistada o citada a
declarar, ella manifestó su deseo de interrumpir el embarazo de su hija producto
de un hecho de violación, con el fin de proteger su salud y dada su
incapacidad.
3. También fue escuchada la joven, circunstancia que fue referida por su
Asesora, la doctora
Ozafrain de Ortiz, el Defensor General, doctor Ozafrain, (quien
particularmente desarrolló las acciones necesarias ante los profesionales
médicos para proceder de conformidad con los manifiestos requerimientos de
la señora A.
y su hija) y la jueza de menores, doctora Siro. Además fue entrevistada por la
Cámara y por este Tribunal.
4. Si bien este caso no es idéntico al resuelto por esta Corte en el
precedente Ac. 95.464, sent. del 27 de junio de 2005, muchas de las
consideraciones allí efectuadas resultan aquí útiles y
aplicables.
5. El voto del doctor Roncoroni, cuyos argumentos he suscripto, (y al que
concurrieron con matices los jueces de Lázzari, Soria, Sal Llargués y Piombo) al
tratar el tema de la autorización judicial que en aquella oportunidad había sido
expresamente solicitada se expidió con claridad en torno a su innecesariedad. Y
se afirmó: "Es que el art. 86 del Código Penal, tanto
en su inciso primero como en el segundo ‑y esto es lo que se debe tener en
claro‑ no está previsto para juzgar si acaso un acto que todavía no se ha
realizado debe ser eximido de pena. El artículo supone un acto en el pasado, que
es juzgado de acuerdo a la forma en la que efectivamente se llevó a cabo. En el
caso se pide a la justicia que diga si acaso un acto futuro, todavía no
realizado, se ajusta a tal o cual norma
del Código Penal. Que los actos se juzgan una vez cumplidos, es un principio que
responde a una de las características definitorias de la tarea judicial, que a
diferencia de la legislativa, no evalúa lo que todavía no ha sucedido. Pero
además, en el caso de un delito, o de la eventual desincriminación de un acto,
la autorización judicial se revela particularmente
inadecuada."
6.
Sin perjuicio de los distintos caminos que se siguieron en aquel caso y en el
presente para llegar ante estos estrados, nuevamente ha de encontrarse este
Tribunal ante la necesidad de adoptar una decisión.
7. Así pues, sobre el punto vinculado a la definición judicial de la
cuestión he de insistir en que una vez cotejadas las circunstancias de hecho
contenidas en el art. 86 del Código Penal, sólo puede concluirse que la
actuación de los profesionales de la salud debe dirigirse a adoptar las
intervenciones médicas aconsejadas sin necesidad de requerimiento de
autorización judicial (cf. mi voto en el precedente citado). En tal sentido se
han expedido amplios sectores de la doctrina (cf., entre otros, Bidart
Campos
Germán, "Autorización judicial solicitada para abortar", El
Derecho, t. 114, p. 183; Gil Domínguez, Andrés, "El aborto voluntario
terapéutico no es punible en la Argentina y los médicos de los hospitales
públicos lo pueden practicar sin requerir autorización judicial", La Ley,
t. 2005‑D, p. 664; Donna, Edgardo A., "La necesidad como base del aborto
justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires", Revista de Derecho de Familia, LexisNexis, 2006‑I, p.
160).
8. En otro orden, cabe indicar de modo genérico, tal como afirma
la señora
Procuradora General, que la decisión atacada ha esquivado la
fundamentación que requería la resolución adoptada.
El voto del juez Rezzónico ‑al que adhirió la jueza Bourimborde‑ efectuó
una enumeración de normas a las que denominó "ordenamiento jurídico aplicable al
caso de autos"; debajo de ese título transcribió normas de jerarquía
constitucional nacionales y locales, el art. 63 del Código Civil y diversos
párrafos del voto de la minoría en el precedente reiteradamente citado (Ac.
95.464) cuya aplicación al caso ya había descartado. Con sustento en el informe
médico de fs. 49 consideró que "no se evidencian elementos de valoración que
permitan inferir la existencia de riesgos actuales y/o futuros en la salud de la
menor ... y que hagan necesaria la producción de medidas probatorias
complementarias". Finalmente dijo: "Sólo resta subrayar que las consideraciones
efectuadas precedentemente tornan abstracta toda resolución respecto de los
reparos efectuados por la señora Agente Fiscal
doctora Sonia Leila Aguilar a la norma del art. 86 inc. 2° del Código Penal"
(fs. 111).
Así, el tribunal recurrido no ha reparado en efectuar un adecuado
análisis de las circunstancias fácticas existentes en el expediente de acuerdo
al encuadre de la situación en la norma invocada por la Asesora de
la joven R.
(art. 86 del C.P.).
Y ha desplazado inadecuadamente el razonamiento jurídico y el examen de
dicha regulación legal vigente
‑aplicable al caso‑ pues el único instrumento con el que la Cámara podía
soslayar su empleo era ‑si así lo consideraba‑ la declaración de
inconstitucionalidad. Dicho aspecto no ha sido tratado, a pesar de la solución
adoptada, ni se han considerado ausentes en el fallo los recaudos previstos en
la ley citada.
No puede pasar desapercibido, por último, que en ese andar signado por la
formalidad y despreocupación con la que se ha examinado el caso, la alzada ha
estimado necesario responder los reparos constitucionales insinuados contra esa
norma posiblemente determinante para decidir ‑considerándolos abstractos‑ por
quien no resultaba parte en el proceso; aun cuando podía haberse expedido ‑y
debió hacerlo‑ de acuerdo a los requerimientos de las partes
legitimadas.
9. De todos modos, ante la urgencia extrema que reclama la resolución del
caso, no cabe, tampoco, detenerse en los serios defectos del pronunciamiento
recurrido, sino abordar las cuestiones que posibilitan su definición; ello con
arreglo a lo resuelto al tratar la primera cuestión sometida al
acuerdo.
10. No desconozco el debate acerca de las aristas que presenta el art. 86
inc. 2º, norma
cuyo examen han considerado pertinente las partes. Sin embargo,
no advierto que la situación de este caso quede por fuera de los presupuestos de
esa regla, sea que se adopte una interpretación amplia de los supuestos
comprendidos en el inciso, o ya que se pretenda considerar que sólo un caso de
impunidad del aborto ha quedado contemplado en dicha
legislación.
11. El art. 86 del Código Penal establece en su segundo párrafo que: "El
aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
l. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios;
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto".
Como señalé es un debate histórico si el inciso 2º de esta norma contiene
dos supuestos distintos o uno sólo. Es decir, si se prevé por una parte la no
punibilidad en el caso de que el embarazo provenga de una violación (llamado por
la doctrina aborto "sentimental" o "humanitario"), y por otro se regula el caso
de la mujer que haya sido víctima de un atentado al pudor y que presente las
incapacidades mencionadas, (denominado aborto "eugenésico") supuesto en el que
se exige consentimiento del representante legal para proceder; o si la ley
establece como única causal de exclusión de la punibilidad del aborto el
supuesto de una violación de una mujer idiota o demente.
12. Entre los partidarios de la tesis amplia se encuentran Jiménez de
Asúa, Luis, "El aborto y su impunidad", La Ley t. 26, p. 977, y
Libertad de amar y derecho a morir, Ed. Historia Nueva, 3º edición,
Madrid, 1929, p. 93; Molinario, Alfredo, Tratado de los delitos, Ed. Tea,
texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Buenos
Aires, 1996; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. III, Ed. Tea,
11º reimpresión total, Buenos Aires, 2000; Fontán Balestra, Carlos, Derecho
Penal. Parte Especial, Ed. LexisNexis, Abeledo‑Perrot, Buenos Aires, 2002,
16º edición actualizada por Guillermo Ledesma, p. 82 y ss.; González Roura,
Octavio, Derecho Penal. Parte Especial, t. III, Ed. Librería Jurídica
Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, p. 38; Ghione, Ernesto V., "El llamado
aborto sentimental y el Código Penal Argentino", La Ley, t. 104, p. 777 y
ss.; y más actualmente, Bujan, Javier y De Langhe, Marcela, Tratado de los
delitos t. I, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, p. 462 y ss.;
Tabernero Rodolfo, "El aborto por causas sentimentales", Jurisprudencia
Argentina, t. 1990‑IV p. 941 y ss.; y finalmente mencionaré a Cuello Calón,
Eugenio, Tres temas penales, Ed. Bosch, Barcelona, 1955, p. 85. En el
prólogo de esta obra ha afirmado alejarse de ideas antes sustentadas. Ese autor
generalmente había sido citado entre los adeptos de la tesis restrictiva (v. p.
ej. Soler, ob. cit. p. 113 nota 52); sin embargo, la obra que ha servido de
apoyatura, Cuestiones penales relativas al aborto, Ed. Bosch, Barcelona,
fue publicada con anterioridad, en 1931.
13.
Por su parte, entre los seguidores de la postura que considera que la norma del
inciso 2º se refiere únicamente al aborto llamado históricamente "eugenésico" se
encuentran Peco, José, "El aborto en el Código Penal Argentino", Revista
Penal Argentina, t. VI, Imprenta de la Universidad de Buenos Aires, 1926, p.
185 y ss.; Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, t. I, Ed.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 390; Finzi, Marcelo "El llamado
aborto eugenésico", Jurisprudencia Argentina, 1946‑IV, p. 22; Daien,
Samuel, "Carácter Eugénico del art. 86 inc. 2° del C.P." Anales de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, t. XV, 1944, v. II,
p. 373 y ss.
14. Los partidarios de la tesis unitaria han sostenido centralmente los
siguientes argumentos:
a) Si el Código hubiese querido contemplar el caso de aborto de una mujer
sana, cuyo embarazo provenga de una violación ‑es decir, si hubiese querido
distinguir dos supuestos distintos de sujeto pasivo‑ habría colocado una coma luego de la palabra
"violación".
b) Cuando el Código señala que "en este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido" involucra la interpretación unitaria,
pues no podría haber exigido el consentimiento de un representante
si la mujer
es capaz.
c) Diversas razones vinculadas a la terminología utilizada por el
legislador al hablar de "o de un atentado al pudor" y su equiparación con el
"abuso deshonesto", según el texto originario del art. 127 del Código
Penal.
d) Por último, se ha alegado que las razones que fundamentan el aborto
"eugenésico" se encontraban presentes especialmente en la Exposición de Motivos
de la primera
Comisión de Códigos del Senado y que ‑según sus seguidores‑
resultan razonables, pero no se explican cuales son los fundamentos que
permitirían aceptar la impunidad del aborto sentimental.
15. Para rebatir estas argumentaciones se han formulado sintéticamente
las siguientes:
i) Se ha sostenido que este argumento parte de dos errores. El primero de
índole gramatical y el otro, sobre la interpretación de la norma que fue
utilizada como antecedente por la primera Comisión de Códigos
del Senado, el art. 112 del Anteproyecto del Código suizo de
1916.
Por una parte, no resulta necesario agregar una coma para separar dos supuestos cuando
se utiliza la conjunción disyuntiva "o". Esta cumple la función gramatical de la
coma al separar los dos aspectos de
la frase.
Una coma en ese
lugar no agrega nada al sentido de la oración. Como ha entendido
Jiménez de Asúa (cf. obra cit., p. 987), aun cuando no supone una incorrección
ortográfica poner coma antes de las
conjunciones (pues en algún caso excepcional puede resultar necesario) lo cierto
es que de ordinario ellas no van antecedidas de ese signo.
De otro lado, en el antecedente originario era indispensable la coma para separar dos de los tres casos
que figuraban en el texto suizo. El aborto no era punible "si el embarazo
proviene de una violación, de un atentado al pudor cometido en una mujer idiota,
enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia o de un incesto". Como bien se
aprecia, en el texto del Anteproyecto suizo había una coma, pero no la conjunción "o". (v. en
tal sentido Ghione, obra cit., p. 779)
ii) Con base en el argumento brindado por Jiménez de Asúa, Ghione
concluye que es acertado considerar que la función de la frase final del art. 86
del Código Penal se refiere sólo al consentimiento del representante legal
cuando se trata de un atentado al pudor sobre la mujer idiota o demente. Ello
pues, el antecedente suizo estaba obligado a individualizar expresamente "si la
víctima es idiota o enajenada, el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido…" porque tal hipótesis en la enumeración precedente era
seguida de otros supuestos (mujeres inconcientes, incapaces de resistir, etc.) y
no procedía indicar "en este caso". En cambio, en el art. 86 hubiera resultado
redundante volver a referirse exactamente al supuesto indicado inmediatamente
antes. En palabras de Ghione "hubiera implicado falta de sintaxis" (obra cit.,
p. 783).
Efectivamente como reconoce este autor, si se sostiene como cierto que el
artículo es bivalente (es decir que previó no solo el aborto "eugenésico", sino
también el "sentimental") ha quedado sin contemplar el consentimiento del
representante legal cuando la víctima de la violación fuese menor de edad. Sin
embargo, y más allá de cualquier consideración respecto de este supuesto, es
pertinente indicar que una omisión semejante no aparece como una buena razón
para descartar el aborto sentimental, como erróneamente han entendido los
partidarios de esa tesis. Claramente, en la misma omisión incurrió la norma
antecedente del anteproyecto suizo, a pesar de que ese texto no dejaba margen de
dudas sobre la inclusión del aborto en caso de violación (obra y p.
cit.).
La expresión "en este caso" también parece beneficiar a los portadores de
la tesis amplia, se afirma con razón, pues aun cuando el legislador hubiera
establecido otras opciones como "en este último" o "en el segundo caso"
(conforme argumentan los preconizadores de la postura univalente), la norma
permanecería portando la misma ambivalencia. Mas parece ser que la razón y
sentido de la locución ha de encontrarse en el reemplazo de la frase "si la
víctima es idiota o enajenada" por motivos estrictamente gramaticales, como fue
mencionado (cf. obra cit., p. 785).
iii) Los diversos rodeos que habría hecho el legislador para hablar de
"atentado al pudor" en lugar de indicar "abuso deshonesto" no encuentra ningún
asidero. Al contrario, el motivo de esa aparición ‑inédita‑ en nuestro Código,
no es otra que la incontestable copia del Anteproyecto Suizo de 1916 (cf. obra y
p. cit.). Así, entonces "... con Soler, Jiménez de Asúa, Ramos y Fontán
Balestra, ... cuando en el art. 86 inc. 2º se habla de atentado al pudor, se
está previendo la violación de la mujer idiota o demente. Ello porque ése es el
sentido que tal expresión poseía en el Anteproyecto ... que nuestro legislador
reprodujo literalmente... Al copiar no se advirtió que el "atentado al pudor de
mujer idiota o demente" ... está separado, en el derecho suizo, de la violación
que llamaríamos propiamente dicha, o sea mediante fuerza ... y que allí se
justificaba la doble mención, destinada a prever los casos que en nuestro
derecho hubieran quedado correctamente incluidos con la sola utilización del
vocablo violación" (cf. Ghione, obra cit. p. 786).
iv) Respecto de que las únicas razones que pueden ser consideradas son
las que justifican el aborto eugenésico (de acuerdo especialmente con los
fundamentos de la Exposición de Motivos de la primera Comisión de Códigos
del senado) correspondería advertir una incoherencia lógica del legislador al
dejar impune aquel aborto con fin eugenésico sólo cuando proviene de un acto
ilícito. En otras palabras, ¿Por qué si el fin eugenésico era el único al que el
legislador prestó atención no ha, en consecuencia, previsto en el código
directamente la impunidad del aborto de la mujer falta de razón y ha impuesto
como condición de que el embarazo provenga de un delito? O el caso de una
violación de idiota o demente sobre una mujer sana? Por cierto, si bien estas
omisiones no alcanzan para descartar el fin eugenésico, tampoco resultan de peso
para desechar la tesis amplia otras omisiones como la del consentimiento del
representante legal en el caso de mujeres menores de edad, o, por ejemplo, la
exclusión del estupro prevista en el art. 120 del Código originario (aunque,
probablemente concurran otras razones para explicar la exclusión de este último
ejemplo, cf. Ghione, obra cit., p. 784).
También han sido descartados estos argumentos, (cf. Ghione, V., obra
cit., 781) sobre la base de advertir que la Exposición de Motivos que se ha
considerado relevante para fundar una u otra postura ha sido la de
la primera
Comisión del Senado, cuando ciertamente el art.
86 ha
sido producto de la reforma que le efectuó la segunda Comisión, siempre
contando con el antecedente suizo ‑el que sin lugar a dudas‑ incluía el aborto
sentimental.
v) Por último, en esta línea argumental corresponde señalar una razón que
se desprende de la propia estructura del art. 86 del Código
Penal.
El segundo párrafo de la norma contiene un enunciado general en el que
exige el consentimiento de la mujer embarazada (como condición de que el aborto
practicado por un médico diplomado quede impune, aspectos que no son relevantes
en esta argumentación).
Luego establece los dos incisos en los que ese recaudo deberá
verificarse. El primero, es el que regula el caso del aborto terapéutico. El
segundo, el que nos ocupa.
Si el consentimiento del representante legal que se especifica en este
inciso se refiriera a toda su extensión (es decir, según la tesis restringida al
único caso de que el embarazo proviniera de una "violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idioma o demente") ¿qué sentido cabría asignar,
para este inciso, al consentimiento de la mujer embarazada que prevé el
enunciado general? Evidentemente ninguno. Por tanto, carecería de sentido que el
Código coloque bajo un enunciado general un caso que queda, a priori, excluido de la propia
regulación. He aquí, entonces, otra buena razón para coincidir con las ya
suficientes explicaciones de los adeptos a la tesis
amplia.
16. De todas formas, he de agregar que si bien las circunstancias del
presente caso han sido encarriladas primordialmente en torno de la aplicación
del inciso tratado, las características de una situación de hecho como la que
aquí se examina no habría permitido descartar a priori un examen a la luz de los
recaudos del inciso 1º del art. 86 según lo interpreta el Profesor Eugenio
Zaffaroni.
El tema ha sido abordado puntualmente por este autor al sostener que "La
justificación del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio del derecho a la integridad física
o mental, no sólo en el caso del aborto terapéutico, sino también en el del
sentimental o ético y del eugenésico. Conforme nuestra ley, la hipótesis
genérica está contenida en el inc. 1º del segundo párrafo del art. 86 del CP....
Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud, abarcando la
salud psíquica (toda vez que no distingue), el resto de las hipótesis
constituyen casos particulares de este supuesto". El autor continúa afirmando
que "Es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una
violación, es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la
embarazada; lo mismo sucede con el embarazo después de advertir gravísimas
malformaciones en el feto... la ley vigente ‑por lo general mal interpretada‑ es
mucho más clara que otras y evita los problemas que han planteado textos menos
inteligentes que, en definitiva, han debido desembocar en la famosa indicación médica, que no es otra cosa
que el enunciado genérico del art. 86." (Zaffaroni, Eugenio, Derecho
Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p.
641).
17. También parece advertir la cuestión, aunque sin reparar concretamente
en un supuesto como el que aquí se examina Donna, Edgardo, "La necesidad como
base del aborto justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires", Revista de Derecho de Familia, LexisNexis, 2006‑I, p.
160. El autor refiere que "El peligro puede ser tanto para la vida como para la
salud de la madre.
Vale la pena aclarar que no se trata del puro funcionamiento
orgánico, físico, sino que está incluido el daño psíquico. Sería absurdo negar
la necesidad frente a enfermedades mentales, graves depresiones, tendencias
suicidas de la madre, etc.".
18. En reciente fallo (6 junio de 2006), la Corte Suprema de la Nación,
consideró el derecho a la salud en su más amplio sentido "... entendido como el
equilibrio psico‑físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la
libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima
medida posible y a la protección integral de la familia" (cf. Dictamen de
la Procuradora
Fiscal subrogante, que hizo propio la C.S.J.N. en "Y.G.C.
c/Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta").
19. Ahora bien. No obstante todo lo expuesto y tal como ya he indicado,
de conformidad con los presupuestos fácticos acreditados en el expediente ‑que
no han merecido reparos‑ en el presente caso no advierto que la discusión
doctrinaria acerca de qué supuestos comprende el inc. 2° del art. 86 resulte de
trascendencia para decidir. Ello es así, pues considero suficiente a los efectos
de revocar la resolución atacada señalar que sea cual fuere la interpretación de las hipótesis
contenidas en el art. 86 inc. 2º del Código Penal, ninguno de los recaudos allí
exigidos han sido descartados en el fallo que se trae a
revisión.
Así, no se ha controvertido eficazmente que L.M.R., de 19 años de edad
padece de una deficiencia mental que la coloca en una edad madurativa de ocho
años, y que se encuentra embarazada producto de un hecho de violación,
denunciado como ocurrido presumiblemente en el ámbito intrafamiliar, por el
cual su madre ha instado la acción penal.
La joven ‑quien, al decir de la señora Procuradora
General se encontraba ya al momento del hecho en una situación
de extrema vulnerabilidad‑ ha sido escuchada en las distintas instancias
judiciales y su madre, junto a la Asesora de la joven, pretenden continuar
desarrollando las actividades tendientes a interrumpir el embarazo
involuntariamente provocado.
Constitucionalidad del art. 86 inc. 2º del Código
Penal.
20. La titular de la Asesoría de Incapaces nº 4, doctora Griselda
Margarita Gutiérrez, insinuó en un breve pasaje que el aborto terapéutico y
sentimental es inconstitucional pues lesiona la igualdad ante la ley. Más allá de esta
genérica referencia, lo cierto es que la infracción ha sido sencillamente
enunciada, pero no ha sido acompañada de alguna argumentación plausible que
la sustente.
Ninguna fundamentación aportó al debate, ni adujo
consideraciones que permitan comprender el alcance de tal postura que, por otra
parte, no comparto.
Es oportuno poner de resalto que tanto la jueza de la instancia de origen
como la Cámara que intervino tras la apelación, no declararon la
inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2º, sino que se limitaron a citar las
normas internacionales y, a continuación, de manera dogmática se
pronunciaron.
No obstante la pobreza de los pronunciamientos que anteceden a la
intervención de esta Corte, la trascendencia jurídica y social de la cuestión a
decidir, y la aparente contradicción de la norma penal y la Constitución
Nacional invocada por los magistrados de las instancias
anteriores para resolver la cuestión, tornan impostergable el tratamiento de la
constitucionalidad y vigencia del mencionado art. 86 inc. 2º, tras la reforma de
la Carta
Magna.
21. Un breve análisis de la cuestión antecedente, me convence de que la
reforma constitucional de 1994 no ha operado una modificación de las normas cuya
aplicación se propone. En efecto, basta recordar que con el texto anterior de
la Carta
Magna, era pacífica la interpretación que entendía que el
derecho a la vida encontraba resguardo en el art. 33 como uno de los derechos
implícitos que la propia norma reconocía y protegía.
Y es precisamente en ese contexto, que el Código Civil dispuso en el art.
70 que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos...", y
además con posterioridad el Código Penal despenalizó el aborto en supuestos como
el que nos ocupa, sin que la norma penal haya sido considerada inconstitucional,
ni derogada en las distintas reformas que sufrió el citado
código.
22. En 1994, los constituyentes incorporaron en el art. 75, inc. 22 los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, los que contienen distintas
normas referidas a la protección del derecho a la vida, mas no modificaron las
pautas de la legislación civil y penal antes reseñadas.
En efecto, señala Gil Domínguez que "En principio, la Convención
Americana protege la vida desde la concepción, pero permite,
frente a determinadas circunstancias especiales y en un determinado tiempo, la
no incriminalización del aborto consentido, en consideración de otros derechos
que el Pacto de San José contempla y que son atinentes a la mujer. De esto inferimos
que este instrumento internacional tampoco se opone a una protección eficaz de
la vida desde la concepción, que sea alternativa al sendero conminativo"
(Aborto voluntario, vida humana y Constitución, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 167 y ss.).
23. El mencionado autor continúa diciendo que "luego de la reforma
constitucional ... podemos afirmar: a) que el derecho a la vida fue incorporado
expresamente; b) que a partir del momento de la conformación del huevo o cigoto
hay vida humana; c) que la vida humana en formación es un valor constitucional
que debe ser tutelado; d) que la protección infraconstitucional debe depararse
mediante aquella vía que sea necesaria, eficaz y proporcional; e) que no existe
una obligación constitucional de penar el aborto voluntario; f) que el derecho
constitucional debe contemplar situaciones de conflicto de valores que generan
la imposibilidad del Estado de exigir una conducta determinada" (ob. cit. pág.
206).
24. Sobre este punto cabe destacar la opinión coincidente de Sagüés,
quien considera que si un acto se encuentra prohibido por la Constitución, ello
no quiere decir, necesariamente que deba ser delito y afirma que "Sobre esto
último, tiene la palabra el legislador, quien puede o no tipificar penalmente a
ese aborto ... En resumen, una cosa es que para la Constitución el aborto
discrecional esté interdicto, y otra es que la violación de esa regla genere
inexorablemente un delito. Hay infracciones en la Constitución, en efecto, que
no importan delito" (Sagüés, Nestor, Elementos de derecho constitucional
t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 264 y ss.).
También se ha manifestado en sentido similar Gullco al indicar con
claridad que "si bien
el reconocer la existencia de un bien jurídico... crea para el
Estado la obligación de protegerlo, ello no significa que dicha obligación deba
traducirse necesariamente en la sanción de normas penales. Es decir, la
conveniencia o no de castigar penalmente la realización de un aborto es una
cuestión de política legislativa, pero no parece que constituya un problema de
índole constitucional" El autor concluye su exposición indicando que aún cuando
se acepte que la persona por nacer debe equipararse a la persona nacida
‑afirmación que para él es incorrecta‑ "... no se sigue de ello un deber
constitucional de sancionar penalmente al aborto" (Gullco, Hernán Víctor,
"¿Es
inconstitucional el art. 86 inc. 2º del Código Penal?",
Doctrina Penal, Año 11, nº 41 a 44, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988,
p. 499 y 500).
25. Asimismo, Gil Domínguez menciona que destacados juristas como
Kemelmajer de Carlucci, Sabsay, Jiménez, Dalla Vía, Gelli y Zaffaroni, no
advierten contradicción alguna entre la norma penal analizada (art. 86 del
Código Penal) y la Ley
Fundamental (ob. Cit. p. 263 y ss.).
26. Debe observarse, además, que los derechos reconocidos por la
Constitución no poseen carácter absoluto, sino que admiten una razonable
reglamentación (art. 28 de la CN). Entre ellos se encuentran los derechos
invocados en la sentencia en crisis. El grado de protección de cada derecho
reconocido dependerá, pues, de la decisión legislativa que lo reglamente, la que
debe cumplir con tal recaudo de razonabilidad.
Es útil recordar que "El orden jurídico no se diseña ni para santos, ni
para héroes, sino para el ser humano corriente" (cf. Farrel, Diego Martín, La
ética del aborto y de la eutanasia, Ed. Abeledo‑Perrot, 1º reimpresión,
Buenos Aires, 1993, p. 20) Y en tal sentido, Donna afirma que "no hay duda de
que, aunque no se hubiera previsto por la ley, la mujer que ha sido violada y
aborta entraría en una causa de no exigibilidad de otra conducta. El derecho no
puede exigir héroes" (cf. Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial,
t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 91).
El legislador ha resuelto, en casos como el que nos ocupa, no exigir
actos heroicos a la mujer, una vez verificados los recaudos apropiados. De tal
modo, no se advierte en la elección legislativa examinada la pretendida
irrazonabilidad.
27. Cabe agregar a lo expuesto, que la expresión contenida en el art. 4
de la Convención
Americana de Derechos Humanos que establece que el derecho a la
vida "... estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción", no tuvo otra finalidad que permitir la ratificación de numerosos
Estados que ‑como el nuestro‑ habían despenalizado distintos supuestos de
aborto.
En referencia a la declaración interpretativa que formuló nuestro país
con relación a la Convención sobre los Derechos del Niño, el citado jurista
indicó que ella "... no puede ser admitida como reserva, es una interpretación
determinada en un campo de varias posibilidades que rige en el ámbito interno
con jerarquía constitucional. Por lo tanto, no obliga al Estado argentino a
penalizar el aborto voluntario" (ob. Cit., pág. 293).
Sobre este punto resulta clara la opinión de Juan Méndez quien sostiene
que la CADH "... tiene una norma que ... ha dado mucho trabajo que es aquella
que dice que el derecho a la vida se protege en general desde la concepción;
muchos han interpretado esto como una prohibición del aborto. ... Sin embargo,
se debe tener en cuenta que respecto de este tema ya hubo una decisión en el
caso conocido como Baby Boy, denunciado ante la Comisión
Interamericana por el movimiento antiabortista norteamericano.
Los peticionarios argumentaron que Estados Unidos firmó la Convención ‑aunque
aún no la había ratificado‑ y por ello no podía hacer nada que contraríe al
objeto y fin del tratado; el aborto, según los peticionarios, constituía una
violación al derecho a la vida protegido en el artículo 4. En un voto dividido,
la Comisión
Interamericana dijo que la frase que la vida "se protege en
general desde la concepción", no prohíbe el aborto de por sí, sino que eso se
refiere a formas de protección de la salud materno infantil desde el momento de
la concepción y no necesariamente se dirige a prohibir el aborto." (Méndez, Juan
"Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y los derechos de
la Niñez" Disponible en:
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/doctrina/doc_iidh_proteccion/sininez.htm#_ftnref1).
28. Finalmente, como ya he expresado aquí y tal como sostuve al votar en
la causa Ac.
95.464 citada, corresponde insistir en que son los médicos intervinientes
quienes se encuentran capacitados para realizar las prácticas médicas que
resulten más adecuadas, pues cotejadas las circunstancias de hecho que requiere
el art. 86, inc. 2º, así como la autorización informada de la representante de
la mujer embarazada, deben adoptar las medidas aconsejadas de conformidad con
las reglas del arte de curar, sin necesidad de autorización judicial
previa.
Y sobre este punto he de recordar que el Comité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas (art. 28 PIDCyP) ha manifestado su preocupación acerca de
"que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este
procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite" y ha
recomendado al Estado Argentino que "en los casos en que se pueda practicar
legalmente el aborto, se deben suprimir todos los obstáculos a su obtención"
(Comité de Derechos Humanos, "Observaciones Finales del Comité de Derechos
Humanos: Argentina. 03/11/2000", CCPR/CO/70/ARG, 3 de noviembre de 2000, pár.
14.)
29. Por todo lo expuesto, en coincidencia con el dictamen de
la señora
Procuradora General, propongo:
1ª. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
deducido en la presentación de fs. 131/139 y, consecuentemente, dejar sin efecto
la sentencia recurrida.
2ª. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2 del
Código Penal.
3°.áDeclarar que: a) la aplicación del art. 86, inc. 2 del Código Penal
no requiere de autorización judicial; b) en vista de que el presente caso
encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico con
el alcance que surge del voto mayoritario de esta sentencia, no corresponde
expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo
sobre la joven L.M.
R., en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por
profesionales de la medicina en función de su reglas del arte de
curar.
4°.áPoner en conocimiento del Poder Ejecutivo de la Provincia la
situación de la joven
L.M.R. y su madre, exhortándolo a fin de que provea las medidas
asistenciales y sanitarias que estime adecuadas para asegurar su salud,
tratamiento y la satisfacción de sus necesidades sociales
básicas.
5º.áComunicar la presente sentencia a las autoridades del Hospital
General San Martín de la ciudad de La Plata, así como a su Servicio de
Obstetricia.
Voto, entonces, por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada,
el señor Juez doctor Soria dijo:
Voy
a adherir al voto de mis distinguidos colegas, doctores Genoud y Kogan, con el
alcance que resulta del presente y las consideraciones que estimo indispensables
para la mejor comprensión del objeto y del sentido del
pronunciamiento.á
1.El asunto a dirimir
a.El conflicto jurídico que incumbe a esta Corte resolver tiene un origen
preciso, destacado tanto por la señora Procuradora
General (v. apartado II.A de su dictamen) como en los votos con
cuya solución concurro.
En prieta síntesis se trata de un mandato prohibitivo generado por la
actuación inicial de la agente fiscal de la Unidad Funcional de
Investigaciones N° 5, doctora Sonia Leila Aguilar, a cargo de la Investigación Penal
Preparatoria 00307639‑06 (luego, consolidado en el fallo de la
jueza de Menores doctora Inés Noemí Siro, titular del tribunal N° 5 de esta
ciudad y ratificado por la sentencia de la Cámara Primera de Apelación en
lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II), en relación con ‑y para enervar‑ el
proceso médico de posible interrupción del embarazo de L. M. R., una menor considerada abusada
sexualmente y débil mental, que se hallaba en curso de programación para su
realización, con la internación hospitalaria de la joven en estado de gravidez,
y que habría de llevarse a cabo tanto en virtud de la previa decisión
manifestada por su madre y representante legal como en función del prudente
arbitrio técnico de los profesionales del arte de curar.
Claramente, la iniciativa de la señora A., progenitora de la joven
abusada en modo alguno supuso una petición de venia o de pronunciamiento
judicial autorizativo.
b. áEsa actuación prohibitiva desencadena los trámites de la causa.
Según surge de la lectura del expediente, las postulaciones que
estructuran el atípico y angustiante debate de esta litis versan sobre la
aplicabilidad o no al caso del art. 86 inc. 2° del Código Penal, su
constitucionalidad, la necesidad de la intervención jurisdiccional, así como la
pertinencia de negar la opción por la práctica abortiva en vista de la
protección, reputada preferente, del derecho a la continuidad de su gestación
del nasciturus.
c. áEntonces compete al Tribunal en función de las constancias de la
causa:
i. ádeterminar si cabe hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley
que ha sido deducido para dejar sin efecto la decisión jurisdiccional que ha
impedido la opción por la realización de la señalada práctica médica, lo que
implica pronunciarse sobre si debe revocarse el fallo prohibitivo;
ii.áinterpretar si la normativa aplicable permite encuadrar el asunto en
un supuesto objetivo de excepción no incriminado ni necesitado de venia judicial
y que a la vez no supone una afectación constitucional, y, finalmente;
iii. de considerarse que esa posible intervención médica, conforme al
ordenamiento jurídico, estuviese justificada, establecer el alcance de la
decisión a adoptar.á
2. áLos elementos de la causa
a. áEntiendo que la solución del caso reposa sobre ciertos datos de la
causa que no aparecen controvertidos en este proceso. Sin perjuicio del
acompañamiento que efectúo en esta parcela a las opiniones de los Dres. Geoud y
Kogan, seguidamente me referiré brevemente a ellos.
i. áEl embarazo de la menor.
No hay duda alguna que
L. M. R. está
embarazada de acuerdo a las constancias obrantes en la causa.
ii. áLa deficiencia mental de la
joven embarazada. Ella consta en el certificado médico obrante a fs. 23
fechado el 15‑VI‑2006 y en el Acta de reconocimiento médico de fs. 22 fechada el
28‑VI‑2006 expedidas por el Hospital Zonal General de Agudos C. G. ‑Servicio de Neurología y
Neurocirugía‑. Allí se consigna que la joven padece de un retraso mental
moderado permanente secundario a encefalopatía hipoxemica. También, el tipo y
grado de secuelas clínicas de esa patología: retraso mental y retraso
madurativo, ambos moderados, lectura con dificultad. Por último, se expresa que
ha registrado antecedentes de sufrimiento fetal por bajo peso al nacer y que
asiste a una escuela especial.
El
informe de la perito psicóloga del Tribunal de Menores Lic. Kornos, amplía y
corrobora lo anterior. La profesional, luego de entrevistar a la menor
embarazada, concluyó calificándola del siguiente modo: "… una joven con una
deficiencia mental de grado moderado cuyo origen (diverso como es habitual en
estos trastornos) parece estar determinado por factores hereditarios (tía
materna con un trastorno similar) y dificultades en la gestación por posible
deficiencia nutricional, debido a que según informó su madre "nació con bajo
peso" (tex). Con respecto a su nivel madurativo se estima (según la evaluación
de Test de Bender) una edad mental de 8 años aproximadamente (3º años de
escolaridad común)". En L.M.R., continúa la profesional, existen alteraciones en
el proceso cognoscitivo. Aunque lee con cierta fluidez "... su capacidad
comprensiva está disminuida, su léxico puede ser significativo pero no comprende
el significado de la mayoría de las palabras. [...] Con respecto a conductas de
autovalimiento y sociales considera que [...] pertenece a la categoría de
‘entrenable’. Es decir que puede aprender a conversar y comunicarse con los
otros pero su comprensión de las normas sociales es deficiente. Se infiere
además cierta superficialidad en los afectos como también inmadurez
psicosexual...[M.] ... logró conductas de autovalimiento [...] Su capacidad de
discernimiento está disminuida pero logra diferenciar una ‘verdad’ de una
‘mentira’ ante un ejemplo concreto pero no conceptualizarlas. [...] De la
presente evaluación no surgen síntomas que permitan inferir la presencia de
patología psicótica" (fs. 57/58).
En tales condiciones y por las razones expuestas por la Procuradora
General así como por los colegas con los que concurro en este
acuerdo en torno al alcance del concepto de idiota o demente en su aplicación al
caso, encuentro justificada la calificación de la menor
embarazada.
iii. áEl abuso sexual cometido
sobre la persona embarazada. La debilidad mental de L.M.R. y, sobre todo, su
nulo discernimiento para comprender el significado de un encuentro sexual,
denotan una situación objetiva de aprovechamiento abusivo de su persona, que
abastece, a los fines del presente enjuiciamiento, el requisito plasmado en la
norma sobre cuyas directivas de no interdicción venimos enfocando el caso.
Una de las conclusiones principales que arroja la lectura meditada de
este expediente es que L.
M. R. no pudo consentir libremente el coito que la llevó al
embarazo. Su edad psíquica y la pronunciada inmadurez psicosexual que la aqueja
lo corroboran ampliamente a los fines de esta causa. Son datos que condicen con
las propias manifestaciones de la menor en la audiencia mantenida con la jueza
de la instancia de origen el 7 de julio próximo pasado. A los que se suma la
declaración de la jueza de Menores, quien en su sentencia afirmó que no había "…
dudas que la joven
L.M.R.
es víctima de un abuso sexual".
Exigir
todavía más, pretender una certidumbre que recién podría traer consigo la
sentencia inconmovible de condena en el enjuiciamiento criminal por abuso
sexual, la misma que sirve para actuar la norma del art. 86 en sus estrictos
términos de punición en un proceso de tal índole, son imposiciones que no
parecen ajustarse a derecho. De la mano de una exigencia como la que descarto
(el criterio de imponer una sentencia firme de condena por abuso sexual) se
asignaría al enunciado del art. 86 la organización de una extraña
"prejudicialidad indirecta", que siempre derivaría en el bloqueo absoluto de una
intervención médica.
Salta a la vista la falta de razonabilidad de semejante idea a poco de
cotejarse los plazos promedio que insumiría (si es que se obtiene) la condena
firme por el ilícito sexual con aquellos otros ‑dramáticamente menores‑ en que
es posible y recomendable médicamente realizar una práctica segura sobre la
embarazada que ha sido abusada, que no amplifique todavía más bienes
jurídicos.
En
este orden de ideas vale tener presente el criterio sentado por el Tribunal
Constitucional español. Al analizar la constitucionalidad del sistema de
indicaciones previsto en el «Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del art. 417
bis del Código Penal», según el texto definitivo aprobado por el Senado en la
sesión plenaria celebrada el 30.11.1983 frente a un recurso previo de
inconstitucionalidad, dicho órgano tuvo oportunidad de señalar, respecto del
llamado «aborto ético» (derivado de una violación), y en cuanto a la
acreditación del abuso sexual lo siguiente: "Por lo que se refiere a la comprobación del
supuesto de hecho en el caso de aborto ético, la comprobación judicial del
delito de violación con anterioridad a la interrupción del embarazo presenta
graves dificultades objetivas, pues dado el tiempo que pueden requerir las
actuaciones judiciales entraría en colisión con el plazo máximo dentro del
cual
puede practicarse aquélla. Por ello entiende este Tribunal que la denuncia
previa, requerida por el proyecto en el mencionado supuesto, es suficiente para
dar por cumplida la exigencia constitucional respecto a la comprobación del
supuesto de hecho" (cf.
STC español, Sentencia de 11-IV-1985, núm. 53/1985).
No hallo motivo tomar otro rumbo interpretativo.
iv. El consentimiento de la
representante legal y la inexigibilidad de una previa venia judicial. La
posible intervención médica cuenta con la conformidad de la madre de menor
embarazada, circunstancia expresamente ponderada por los miembros del Ministerio
público pupilar que actúan en la causa, la jueza de menores y la Cámara de
Apelación.
Esta
Suprema Corte tiene a la vista actuaciones en las que consta el consentimiento
de la madre de L.M.R. Por otra parte se ha presentado un miembro del Ministerio
Público en su carácter de representante promiscua de la menor, en los términos
del art. 59 del Código Civil. Y en esa representación fue investida por mandato
de la jueza de Menores según auto de fecha 5 de julio de 2006, no
controvertido.
El hecho que en la especie sólo uno de los progenitores de la menor haya
manifestado su interés en llevar a cabo las prácticas médicas que fueron
interrumpidas por este trámite, no obsta a que se tenga por configurado el
"consentimiento" exigido por la norma penal. Es que, de un lado, la progenitora
que interviniera en el proceso resulta ser quien ejerce en los hechos la patria
potestad, en atención a que la menor se encuentra a su exclusivo cuidado (cfr.
declaración de A. V. R., hermana de la tutelada, quien manifiesta que desde hace
tres años la incapaz vive sola con su madre, fs. 16, por estar separada de
hecho; cfr. declaración de V. D. A., fs. 18). Del otro, tal intervención ha sido
acompañada y refrendada por la agente del Ministerio Pupilar, complementándose
de manera suficiente la voluntad del padre ausente, atento a la urgencia que
impone el presente trámite.
Desde otra óptica, los razonamientos dados por los doctores Genoud y
Kogan en sus votos, los restantes dados en la causa Ac. 95.464 (sent. de
25-V-2005) y el contenido del mío propio expuesto en dicho pronunciamiento,
fijan el marco conceptual a partir del cual se desprende la inexigibilidad legal de
una venia de autoridad jurisdiccional para decidir en el presente caso si es
posible que las personas comprometidas y los profesionales de la medicina tomen
la decisión referida a la continuidad o interrupción del embarazo que ha sido
vedada en las instancias inferiores; criterio con el que coinciden las
partes.
v.En su actuación ante las instancias de grado la señora Asesora de Menores e
Incapaces Nº 4 tuvo por acreditados
los presupuestos fácticos considerados por el artículo 86 inciso 2 del Código
Penal (cfr. fs. 54/55 y 74/75). A lo expuesto en sentido diferente en el
memorial que ha presentado ante esta Corte me referiré en el apartado 4.c. de
este voto.
b. áEs criterio recibido de esta Corte que la fijación de los hechos y de
las pruebas es materia propia de las instancias de grado y, por ello, está
exenta en principio del control por vía extraordinaria, salvo absurdo. Pues
bien, al tiempo que los litigantes coinciden en los hechos fijados y en la
fuerza de convicción del material probatorio, no concurre un severo déficit
valorativo en tales parcelas, sino, eso sí, un conjunto de importantes errores
de juzgamiento (cfr. causas Ac. 90.753, sent. de 20‑IV‑2005; mi voto en Ac.
95.464, sent. de 27‑VI‑2006, entre otras).
c. áEn resumen: conforme a las constancias de la causa, la práctica
médica de interrupción del embarazo que ante su debilidad mental se hallaba
prevista realizar, participa de las notas objetivas definidas o indicadas por el
legislador al determinar la no punición del aborto realizado en caso de abuso
sexual de una mujer demente o idiota (art. 86, segundo párrafo, inc. 2º, Código
Penal).áPor ello, en la especie, los fallos de las instancias inferiores han
dispuesto un mandato prohibitivo improcedente.
Pero además, si este corolario pretendiera desvirtuarse cuestionando el
grado de la afección de L.M.R. en términos estrictamente psiquiátricos, advierto
que el encuadre jurídico del sub
judice como la conclusión a
arribar no variarían. Bien se sostiene en el voto de la doctora Kogan, que el artículo
86 inciso 2° del Código Penal es fuente de reconocimiento de la razonabilidad
del posible ejercicio de la opción por proseguir o por interrumpir el embarazo
de toda mujer abusada sexualmente.
3.áEl fallo recurrido en sede extraordinaria
a.áLa Cámara Primera de Apelación de La Plata, por su Sala Segunda,
consideró justa (v. primera cuestión del fallo impugnado) y confirmó la decisión
de la instancia inferior que había denegado el "... pedido de autorización para
efectuar prácticas abortivas en la persona de ... [L.M. R.]", añadiendo a la
medida de protección dispuesta por la jueza de menores la imposición a ésta del
deber de control de la joven y de la evolución de su embarazo. Visto desde la
perspectiva de la configuración del conflicto (v. supra 1. de este voto) puede decirse
también que el fallo entiende ajustado a derecho el mandato prohibitivo de la
intervención médica que se hallaba en curso de
implementación.
b.áLa dificultad que encierra el desarrollo argumental del fallo no llega
a impedir la mención de los motivos dados por la Cámara en su intento de
justificar la decisión adoptada. Ellos son, en esencia, los
siguientes:
i.áLa señora A. ha solicitado la interrupción del embarazo de su hija;
con lo que el objeto a dirimir en autos es la procedencia de la venia
jurisdiccional.
ii.á No son de aplicación el artículo 86 inciso 1° del Código Penal ni el
precedente de esta Suprema Corte de la causa Ac. 95.464 (sent. de
25‑V‑05).
iii.áEl "ordenamiento jurídico aplicable" (arts. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 de la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre; 3 y 6 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; 3 y 4 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; 1, 6 y la reserva de la República Argentina al
art. 1, todos de la Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inciso 22 de la
CN; 12 inciso 1 y 36 de la Constitución de la Provincia; y 63 del Código Civil)
autoriza a sostener que la protección constitucional de la vida humana se
extiende desde el momento de la concepción y en toda su existencia sin solución
de continuidad.
iv.áTras describir aspectos de uno de los votos minoritarios en el Ac.
95.464, relativos a la continuidad del proceso de gestación y a la
irrepetibilidad del ser humano, expresa la Cámara que el nasciturus representa un grado extremo de
indefensión; por ello el derecho debe acudir en su auxilio durante todo el
embarazo.
v.áCon apoyo en el informe médico de fs. 49, el a quo entiende que en la especie no
corre riesgo la salud de L.
M. R., conclusión que le sirve para desestimar la apelación
deducida sin necesidad de mayor prueba.
vi.áLas mismas consideraciones le alcanzan para calificar "abstracta" una
decisión sobre "... los reparos efectuados por la Sra. Agente Fiscal Dra.
Sonia Aguilar a la norma del art. 86 inc. 2 del Código
Penal".
c.áTal es la médula del pronunciamiento jurisdiccional en
crisis.á
4.Las postulaciones de las partes formuladas en esta sede
extraordinaria
a.áPor más que esta Corte debe decidir en función de los planteos
relevantes que las partes vienen sosteniendo en las instancias de grado y
mantienen con eficacia en esta fase de revisión extraordinaria, pues no es dable
considerar los introducidos ex novo,
fruto de una reflexión tardía reviste utilidad dar cuenta de cómo fueron
perfilándose las posiciones de los contendientes en las instancias
inferiores.
i.áEn su primera intervención destacada, la doctora Ozafrain de Ortiz,
por L. M. R., deja
sentada su posición sobre el curso y el sentido de las tramitaciones. Aduce que
no corresponde requerir ‑ni aguardar la obtención de‑ una autorización judicial
para realizar la práctica médica que habría de realizarse en el Hospital General
San Martín de La Plata.
Ello, porque tanto en la situación del artículo 86 inciso 2°
del Código Penal, en que encuadraba el
sub lite como el previsto para el aborto terapéutico (art. 86 inc. 1°,
C.P.), dicha venia es innecesaria. Esa norma, a su entender, reenvía la práctica
abortiva (bajo las condiciones que en ella se establecen) al campo de lo lícito.
Mal puede entonces oponerse al actuar médico un condicionamiento extraño, como
el de la aquiescencia de un magistrado jurisdiccional.
Su planteo a la jueza de menores ha consistido en que "... se abstenga de
interferir ... en la celebración del acto médico, para que la joven enferma
mental y su madre en ejercicio de su representación legal, ejerzan un derecho
que la ley les otorga dejando la evaluación correspondiente librada a las normas
del criterio médico", sin que sea necesario pronunciamiento alguno sobre el
otorgamiento o denegación de una venia que, según allí se dice, no ha sido
requerida.
ii.áEn el escrito de fs. 54/55 su contraparte, la Asesora de Incapaces N°
4, reclama el rechazo del pedido de interrupción del embarazo y la adopción de
medidas de protección de la salud de la menor embarazada durante ese estado y
luego del alumbramiento. Fundamenta su oposición en dos razones: a) que si bien
los supuestos del artículo 86 del Código Penal consagran una causa de
justificación para el aborto, sólo pueden ser utilizadas por el médico y la
mujer encinta o, de ser ésta demente o idiota, por su representante legal, sin
que el juez pueda arrogarse la facultad de decidir la interrupción del embarazo;
b) que los derechos constitucionales de la criatura por nacer impiden en el caso
el aborto porque la vida de la madre no corre riesgo, según desprende de la
certificado médico de fs. 49. Sobre esta base concluye que debe "... prohibirse
practicar cualquier tipo de maniobra abortiva en la persona de la menor madre,
que pueda implicar riesgo para la vida o integridad física de la persona por
nacer de la que es portadora... " y arbitrarse "... todas las medidas ... para
amparar la salud ... de la madre a efectos de resguardar los derechos de ambos".
En adición, deja planteada ".... la inconstitucionalidad de toda norma de
carácter penal que se quiera invocar para justificar un aborto como el de
autos".
iii.áPosteriormente, al apelar (a fs. 65/71vta.) el fallo adverso a los
intereses de su pupila, la titular de la Asesoría de Menores e Incapaces N° 2
cuestiona que haya existido pedido alguno de venia jurisdiccional para una
intervención médica que se hallaba programada, ni para que operase la permisión
prevista en la norma invocada (fs. 66), alegando que "[e]stá claro que no se
requiere de una autorización judicial, sino que meramente se despenaliza la
conducta, tornándola lícita" (fs. 67 vta.). De otro lado, lo impugna porque al
no haberse descalificado el artículo 86 inciso 2° del Código Penal en su
aplicación al caso "... no [era] posible dejar de aplicar esa disposición" (fs.
68vta.).
iv.áA fs. 74/75 la Asesora de Menores N° 4 contesta la apelación de su
contraparte. Coincide con ella en que la realización de un aborto en los
términos del artículo 86 del Código Penal no requiere de autorización judicial,
y no dice que se la hubiese requerido, pero insiste en su criterio expuesto a
fs. 54/55 señalando que en la situación bajo examen no hay riesgo a la vida de
la progenitora, que la justificación del artículo 86 no puede ser decidida por
el juez, que anoticiado el intento debe prohibirse el aborto, y que frente a la
inviolabilidad del derecho a la vida del feto la permisión del inciso 2° de
aquel precepto quebranta la igualdad ante la ley (art. 16, C.N.), al dejar de
dispensar a los seres engendrados por algunas embarazadas (las aquejadas por
trastornos mentales de relevancia) una protección que a los demás, a su
criterio, se confiere.
b.áAsí estructurado el debate cabe exponer la reacción que suscita a la
impugnante la sentencia de la Cámara de Apelación. Desde luego, quien se agravia
del fallo es la Asesora de Menores e Incapaces N° 2, en defensa de los derechos
de L. M. R., por
medio del recurso extraordinario en tratamiento, en el que denuncia la violación
del artículo 86 inciso 2° del Código Penal y de la doctrina legal de este
Tribunal sentada en el precedente Ac. 95.464 (sent. de
27‑V‑05).
i.áLa recurrente entiende que la sentencia quebranta el artículo 86
inciso 2° del Código Penal, cuyos requisitos objetivos se hallan presentes en el
trance crítico que experimenta L.
M. R., toda vez que ha sido víctima de una violación, padece de
una enfermedad mental y la voluntad de que el embarazo sea interrumpido ha sido
expresamente declarada por su progenitora.
Junto con una explicación en la que insiste que en el caso no se
subordinó la práctica médica a una autorización judicial, ni se la solicitó ‑en
tanto no era necesaria ni jurídicamente exigible‑, sostiene que aunque se
considerase que la petición hubiera existido el reparo de fondo al fallo de la
Cámara quedaría igualmente enhiesto porque ha prescindido del artículo 86 inciso
2°, pese a tratarse de una norma vigente, sin justificar su
inaplicabilidad.
Desde su perspectiva media violación de la ley por cuanto el sentenciante
ha tenido por cumplidos los recaudos que evidencian una situación en que la
norma "reenvía el aborto (practicado en
las condiciones que determina) al terreno de lo permitido o de la libertad; en
suma de lo lícito" (la cursiva es añadida).
ii.áEn segundo lugar, la impugnante critica el pronunciamiento por cuanto
resolvió en modo contrario a lo decidido por esta Suprema Corte en
la causa Ac.
95.464, que estima esencialmente análoga y cuya doctrina reivindica para el sub lite desde sus primeras intervenciones en
este proceso.
En su pensamiento, el distingo efectuado por la Cámara de Apelación es
infundado, al no repararse en que los dos incisos del artículo 86 despenalizan
supuestos "idénticamente valorados por el
legislador", de modo que para cada uno de ellos la ley predica "una conducta permitida y lícita". A
ello añade, con cita de la opinión de la mayoría en el precedente Ac. 95.464,
que ninguno de los actos previstos en la norma requieren una previa autorización
judicial.
Una inteligencia racional y adecuada de la doctrina legal de esta Corte,
finaliza, no puede excluir de su campo aplicativo la causal de justificación del
aborto examinada en la causa.
iii.áPor consiguiente, pide la revocación de la sentencia y la
eliminación de las interferencias puestas en esta causa a la realización de la
práctica médica destinada a interrumpir el embarazo de la menor en el exiguo
plazo posible, solicitando a tal efecto el libramiento de un oficio dirigido a
las autoridades del Hospital General San Martín con el fin de acelerar la
internación y hacerles saber lo declarado en autos respecto del inciso 2 del
artículo 86 del Código Penal.
c.áPor su parte, la Asesora de Menores e Incapaces N° 4, doctora Griselda
Margarita Gutiérrez, controvierte los agravios de la
impugnante.
i.áEn primer lugar, entiende que la madre de la joven encinta había
peticionado la autorización judicial para la intervención médica de cese del
embarazo, destacando en especial lo actuado en la audiencia de fs.
51.
ii.áLuego afirma que una vez tomado conocimiento la autoridad judicial de
la notitia criminis no pudo
habilitarse la práctica abortiva en tanto configuraría un delito, sólo
justificado para el médico y la representante de la embarazada, una vez cometido
el hecho y sujeto a enjuiciamiento penal.
iii.áNiega que el fallo de Cámara se hubiese apartado del precedente del
caso Ac. 95.464 porque en dicha causa estaba en riesgo la vida de la embarazada,
situación que en su parecer no se presenta en autos. A la vez que dice entender
que en el sub examine no se halla
probada la idiocia o la demencia a que se refiere la
recurrente.
iv.áDesde su óptica, el artículo 86 inciso 2 del Código Penal no puede
prevalecer sobre el derecho a la vida de la persona por nacer, porque así
resulta de la interpretación y aplicación de los tratados internacionales de
protección de los derechos humanos (Arts 4.1. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, 6.1, 19 y 2 de la Convención sobre los Derechos del
Niño) y de las normas de la Constitución Nacional
(arts. 33 y 75 inc. 22) y provincial (art. 12) así como del Código Civil (art.
70), que a su criterio confieren protección expresa al feto desde la concepción.
v.áPor ello pretende que al momento de decidir esta Corte acoja el
planteo de inconstitucionalidad del artículo 86 inciso 2, mencionado en tantas
ocasiones, añadiendo que esa norma no puede conferir un arbitrio amparado por el
artículo 19 de la Constitución nacional exento de la autoridad de los
magistrados.
d.áVale formular un señalamiento sobre la referencia arriba
individualizada en el punto c.iii. in
fine de este voto. La vaga referencia que en torno al estado de debilidad
mental de la embarazada consigna la Asesora del nasciturus no es de recibo. Se trata de
una referencia infundada, introducida de manera novedosa en el memorial de
contestación al recurso extraordinario. Su tratamiento es improcedente no sólo
por tal extemporaneidad, sino por la dualidad que encierra dicha mención a la
luz de las constancias de la causa conocidas por la recurrida, firmes y no
controvertidas por ella, quien ningún reparo formuló en cuanto a su fuerza de
convicción en las dos instancias ordinarias. Para más, la jurisprudencia
reiterada del Tribunal considera que las cuestiones introducidas como fruto de
una reflexión tardía resultan ineficaces para habilitar la vía extraordinaria
(conf. causas L. 56.055, sent. de 7‑III‑1995; L. 76.299, sent. de 6‑IV‑2004; L.
84.142, "N., J. G.", sent. de
28‑XII‑2005; cfr. C.S.J.N., Fallos, 307:770; 311:2247; 321:1052, entre
muchos).áEsto último también cabe para la argumentación arriba reseñada en el
apartado c.i. de este voto.
5.El dictamen de la Procuradora General
a.áSe
ha expedido en autos el dictamen de la Procuradora General en el
que aconseja hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley.
En primer lugar, destaca lo equívoco de la actuación de la agente fiscal
quien ‑sin haberse cometida conducta ilícita alguna‑ impulsó la formación de una
causa de naturaleza penal para prevenir una probable interrupción del embarazo;
intervención que, en su parecer, produjo "... una mutación en la causa" a la que
"[n]unca se caratuló o se le dio el
trámite de una autorización". Sentado lo cual subraya los dos temas que concita la
causa: la constitucionalidad o no del artículo 86 inciso 2º del Código Penal y
la exigibilidad o no de venía judicial para llevarse a cabo el aborto en la
situación aprehendida por dicha norma, por cuanto ésta no la requiere, y torna
lisa y llanamente lícita la conducta.
En ese empeño recuerda que el derecho a la vida de la persona por nacer
recibe protección constitucional a través de los tratados internaciones sobre
Derechos Humanos incorporados en la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc.
22), que detalladamente cita, al igual que las normas pertinentes de las
Constituciones nacional y de la Provincia de Buenos Aires ya aludidas a lo largo
de este voto, entre otras disposiciones (v.gr. arts. 63, 70 y 74, Cód. Civil),
dicho lo cual principia por interpretar
el artículo 86 del Código Penal, a partir de su
estructura.
b.áAcudiendo a los antecedentes del precepto, sostiene que en su
contenido se incluyen dos modalidades de aborto: el eugenésico y el aborto
sentimental. Para la configuración del primero la violación que haya dado lugar
al embarazo debe producirse en una mujer idiota o demente, conceptos que estima
comprensivos de "todas las afecciones
mentales susceptibles de ocasionar taras hereditarias, no requiriendo ser
interpretados en sus significados estrictamente científicos" ni la "... declaración judicial de la
demencia". El segundo, exige que haya mediado delito contra la integridad
sexual de la mujer.
Interpreta que en ambos supuestos basta con que se haya
iniciado una causa por violación, "... no
siendo imprescindible que exista una condena de culpabilidad, ya que una
interpretación contraria atentaría contra la posibilidad de practicar de manera
celérica el aborto", acotando que el hecho de que se exija que el embarazo
sea consecuencia de un delito contra la integridad sexual, chocará contra
problemas de índole práctico, en tanto el hecho determinante de la eximición de
pena podrá no estar probado al momento de la interrupción del embarazo. Por ello
estima suficiente "... la presencia de
algunas circunstancias indicadoras concluyentes como la edad de la mujer, la
existencia de relaciones anteriores o subsiguientes, la fertilidad en el momento
del hecho, etc.".
c.áLa interpretación que propicia del artículo 86 en el apartado tantas
veces señalado como inclusivo de los dos tipos de aborto, se afirma también en
que, en su visión, una inteligencia restrictiva discriminaría, con afectación a
la igualdad ante la ley (art. 16 CN), a todas las mujeres que sin padecer una
enfermedad mental fuesen embarazadas a causa de una
violación.
d.áPor otra parte, discrepa del contenido y fundamentos de la sentencia
de la Cámara en lo Civil y Comercial, "... porque y a pesar de compartir el
hecho de que nuestro país ... protege la vida del nasciturus desde el momento de la
concepción", su derecho como todos los reconocidos por la Constitución son
relativos, razón que explica ‑en su opinión‑ la compatibilidad entre la tutela
del derecho a la vida y la regulación de la legítima defensa, como causa de
justificación. Y destaca que el artículo 86 inciso 2° del Código Penal "...
resuelve un conflicto de intereses existentes entre la madre y el naciturus" optando por "... la libertad
de la mujer que, como consecuencia de un hecho delictivo y sin ningún tipo de
participación voluntaria, debe afrontar un embarazo no deseado", lo que entiende
ajustado a la Constitución porque existen diferencias entre la vida de la
persona nacida y de la persona por nacer, "resguardándose con mucha mayor
intensidad a la primera".
e.áTras censurar la valoración que de las pruebas de la causa ha
efectuado el a quo, critica la
sentencia en recurso desde que la única manera aquél tenía para no aplicar el
citado precepto del Código Penal era declarando su inconstitucionalidad, cosa
que no hizo.
f.áFinalmente, en concordancia con lo sostenido por la recurrente,
interpreta, por un lado, que el artículo 86 inciso 2 no exige la solicitud de
autorización judicial para abortar y, por el otro, que en ninguna de las piezas
procesales consta que ese pedido hubiese sido realizado por la madre de la niña,
quien "sólo buscó información sobre sus derechos y los de su hija en razón de
que, al tiempo de ocurrir ante los órganos judiciales para formular denuncia por
abuso sexual, se le hacen saber los derechos y facultades que, como víctima, le
asisten (ver fs. 9)".
g.áConcluye que con los elementos arribados al proceso "... debe
decidirse que L.M.R. se encuentra alcanzada por uno de los supuestos que tornan
aplicable la causal de no punibilidad prevista en el inciso 2º del artículo 86
del Código Penal. Que los médicos llamados eventualmente a intervenir ejercerán
la práctica dentro del supuesto contemplado en aquél, en la medida que la
representante legal mantenga el consentimiento exigido por la norma, dejando
sentado que no es requisito de aquella el pedido previo de autorización ...".
Propicia, por ello, que se revoque el fallo impugnado, se declare la
aplicabilidad al caso del artículo 86 inciso 2° del Código Penal y la
improcedencia de autorización judicial para la interrupción del embarazo de
menor.á
6.áConsideraciones jurídicas
6.1.áEmplazamiento de la cuestión
En el plano estrictamente jurídico, esta clase de conflictos pone en
tensión un conjunto de normas constitucionales e internacionales de primera
relevancia.
a.á Como lo expusiera al votar la causa Ac. 95.464 (sent. de
27‑VI‑2005), el derecho de la persona por nacer se afirma ‑ciertamente en la
generalidad de las situaciones, al menos en el plano estrictamente jurídico y en
nuestro derecho, se lo consagra con prioridad valorativa en caso de conflicto
con buena parte de los derechos de la mujer embarazada‑ y ha sido acogido, desde
luego muy tempranamente, en el ordenamiento del país. El texto constitucional
histórico, de 1853‑60, no lo incluía en manera expresa, como no lo hacía con el
«derecho a la vida» en general. Con todo, en tanto éste es condición de
existencia de la generalidad de los derechos, libertades y garantías consagrados
en el plexo constitucional, era incuestionable su afirmación, que subyacía,
entre otros preceptos, en el enunciado del artículo 33. Pero las leyes dictadas
en su consecuencia, en especial aquellas que fluyen de la expresa esfera
delegada al Congreso de la Nación por el artículo 75 inciso 12º de la
Constitución (art. 67, inc. 11º de la Constitución histórica), como el Código
Civil (v. gr. art. 70) y el Código Penal (arts. 85 a 87), en sus diferentes campos
aplicativos, determinaron el punto de partida de la vida humana en la concepción
en el seno materno y un relevante círculo de protección.
En orden a los Tratados internacionales de rango constitucional (art. 75
inc. 22,
C.N.), ya se ha señalado a lo largo de esta causa que
la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
establece en su artículo I que "... [t]odo ser humano tiene derecho al vida..."
y la Declaración
Universal de Derechos Humanos del mismo año contiene un texto
que análogamente dice "[t]odo individuo tiene derecho a la vida..." (art. 3°),
resguardando a la familia (art. 16.3) y a la "maternidad y la infancia" (art.
25) así como a los derechos de "todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio" (art. cit.).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966,
ratificado por medio de la ley 23.313 (B.O. 13‑V‑1986) consagra el "... derecho
a la vida" como "...inherente a la persona humana" añadiendo que "... nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente", prohíbiendo aplicar la pena de
muerte a las mujeres en estado de gravidez (art. 6.5), tutelando, así también,
en modo reflejo, la vida del «por nacer».
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966, también ratificado por la ley 23.313, incorpora una norma
que impone a los Estados reducir "... la mortinatalidad y la mortalidad
infantil" (art. 12.2.a).
En tanto que la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, incorporada a través
de la ley 23.849 (B.O. 22‑X‑1990), aunque carece de una específica referencia a
la situación del «por nacer» (cfr. art. 1º), reconoce que "... todo niño tiene
el derecho intrínseco a la vida". Como se ha dicho ya en este acuerdo, la
Convención mereció de parte de la República Argentina una
reserva según la cual "... se entiende
por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho
años de edad" (conf. art. 2º, ley 23.849 cit.).
Es de todos modos indudable que la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporada por la ley
23.054 (B.O. 27‑III‑1984) marca un punto saliente en el sistema jurídico en esta
materia. Su artículo 4.1º prescribe: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida", agregando que tal derecho "... estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción".
En la reforma constitucional de 1994, además de estatuirse el artículo 75
inc. 22º, con el conocido impacto que ha significado en la estructuración de las
fuentes de la juridicidad, se encomienda al Congreso instituir un régimen de
seguridad social "... en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (art. 75 inc. 23º, segundo
párrafo, C.N.).
Por fin, la Constitución de la Provincia ha acompañado esta orientación
normativa al consagrar protección a la persona «por nacer» en el artículo
12.1º.
b.á Cabe detenerse entonces, en el enunciado contenido en el Pacto de San
José de Costa Rica y anticipar el enfoque jurídico aplicable al sub lite, sin perjuicio de las
consideraciones que más adelante he de efectuar.
En el caso causa Ac. 95.464 he señalado que la norma pertinente (art. 4.1
cit.) de la Convención prevé una protección a la vida desde la concepción con
arreglo a la correspondiente determinación legislativa. Se define el alcance de
la tutela jurídica por remisión a la "ley", al tiempo que se estatuye que esa
norma derivada deberá disponer que "en general" la tutela del derecho sea "a
partir del momento de la concepción". Se determina también, como complemento,
que nadie puede ser "privado de la vida arbitrariamente" (art. 4.1., in fine).
Desde esta perspectiva, no advierto que el régimen legal que aprehende el
balance valorativo aplicable al caso ‑vale decir, el artículo 86, segundo
párrafo, inc. 2º, del Código Penal‑ vacíe de contenido a la protección al
artículo 4 del Pacto. La excepción que tiene en miras, no presenta tal
incoherencia en su adecuación sistemática con en ese tratado internacional y sus
condiciones de vigencia, que conduzca a interpretar que ha sido abrogado por
éste. Del mismo modo, bajo el marco de la Convención no parece inválido, por
incompatible con su esquema protector, el sentido de permisión que opera en la
alternativa que se ofrece a la mujer abusada, sobre todo cuando ha sido víctima
una débil mental.
En el sistema bajo examen el reconocimiento del derecho a la vida desde
la concepción en el seno materno recibe una tutela en general. Carente de contenido
absoluto admite entonces cierta modulación normativa razonable (arg. art. 29,
del Pacto de San José de Costa Rica), que el régimen legal doméstico
circunscribe en el artículo 86. Como veremos, esta interpretación concuerda con
la expuesta en el seno del sistema interamericano.
c.áDesde luego, lo dispuesto en el art. 12.1º de la Constitución de la
Provincia no altera la afirmación precedente, desde que mal podría mellar la
validez de la predeterminación de intereses jurídicos regulada en el aludido
artículo 86 inc. 2º, del Código Penal. Éste se funda, como es claro, en la
delegación que las provincias hicieron a la Nación de atribuciones privativas
para el dictado de las normas de fondo (actual art. 75 inc. 12, C.N.), en modo tal que el
contenido de esas reglas del derecho común sólo ha de sujetarse al marco
constitucional y supranacional (arg. arts. 31, 75 inc. 22º y cons., C.N.), sin
que puedan oponerse otros condicionamientos materiales instituidos por los
Estados provinciales (arg. arts. 1, 5, 121, 126, C.N.).
d.áDesde el "otro" mirador, esto es, en sostén de posiciones más
proclives a la reivindicación de derechos de la mujer, se mencionan diversas
normas contenidas en los tratados sobre derechos humanos. Desde los propios
derechos a la vida de la mujer, a su salud (arts. 12.1, del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 24.d, de la Convención sobre los
Derechos del Niño), a su dignidad personal y privacidad (arts. 17.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos), a la no discriminación (arts. 2.1 y 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2.2. y 3 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos); a la seguridad personal (art. 9.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y 7 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), a la libertad religiosa y de
conciencia (arts. 12 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos), a no ser sometida a un trato cruel, inhumano y
degradante (arts. 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), así como los denominados
derechos sexuales y reproductivos. En este último sentido, aparte de todos los
arriba mencionados inciden como pauta de ponderación los artículos 12.1, 14.2 y
16 inc. e) de la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de
Discriminación contra la Mujer, en cuanto a la no discriminación de la mujer
respecto de su atención médica, incluyendo lo relativo a la planificación de la
familia; la adopción de medidas adecuadas, no discriminatorias, en el campo de
las relaciones familiares; y el aseguramiento de condiciones igualitarias con
los hombres para "decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y ... tener acceso a la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos" (art. 16 inc.
e).
Para que no se malinterprete aclaro el sentido de esta exposición. De
modo alguno trata de "sumar" varios derechos considerados más débiles que el
derecho a la vida para que en su agregado aparezcan sobreponiéndose a éste. Hay
dimensiones cualitativas que disipan la duda; juegan, y mucho, desde que incluso
la propia mujer embarazada seguramente ha de enarbolar el derecho a la
existencia vital como su bien jurídico esencial.
La enunciación anterior ha buscado señalar que la penalización de
prácticamente la totalidad de los abortos supone la expresión jurídica de una
política pública que fija un alto nivel de protección a la criatura por nacer,
del que se derivan limitaciones al conjunto de libertades y derechos de la mujer
que indudablemente condicionan su ejercicio.
6.2.El
artículo 86 inciso 2 del Código Penal. Sentido de su aplicación al
caso.á
a.áAhora bien en la especie aparece reivindicado el artículo 86 inciso 2°
del Código Penal, precepto de mayor especificidad y concreción, aunque dotado de
menor jerarquía normativa. Cabe entonces decidir en derredor de esta norma dos
cuestiones: a) su aplicabilidad y alcance; b) su constitucionalidad.
Lo primero ha sido contestado positivamente en los votos a los que
adhiero y de las referencias vertidas más arriba en el apartado
2.
El juicio de validez de la norma, por cierto, ha de llevarse a cabo con
el objeto de establecer si cabe predicar si contradice el bloque de
constitucionalidad o si, por el contrario, contempla una situación de excepción
compatible con la juridicidad supralegal.
Como es lógico, no haré un cotejo normativo en abstracto, sino en la
precisa situación valorada en esta litis: el embarazo de una abusada sexual
menor de edad que padece de trastornos mentales.
En rigor, el texto en la que se inserta fija la directiva para la
resolución del conflicto jurídico que se presenta entre la vida o la salud de la
mujer embarazada y la vida de la persona por nacer (art. 86 inciso 1°) o entre
esta última y los derechos reivindicables por la mujer embarazada a causa de un
abuso sexual (salud psíquica, dignidad, privacidad, ejercicio de la maternidad,
autodeterminación personal, etc.).
El sistema jurídico argentino carece de una regulación adecuada en la
materia sobre la que se inserta esta litis. No se han instituido, al menos de
manera integral y ex ante de todo
riesgo de comisión de una infracción penal, determinaciones comprensivas de las
vicisitudes y conflictos de la mujer embarazada y su familia.
b.áEse sesgo y aquella carencia son paralelos a los vacíos que se
perciben en el concreto campo de los cometidos del Estado. En el drama bajo
examen aquí, la menor encinta, ni bien su madre denunció la existencia del abuso
sexual, pudo ser asistida por el Ministerio público, tanto pupilar cuanto del
área de atención a la víctima, y por los profesionales de la medicina.
Actividad frustrada, según se ha visto, por la intervención de
una agente fiscal, cuestión que claramente destacan la señora Procuradora
General en su dictamen y el voto de mis colegas preopinantes.
Pero el problema real puesto al desnudo en situaciones generalizadas de
precariedad trasciende la resolución judicial de casos como el presente: reviste
un carácter estructural.
c.áCon estridentes declaraciones apenas se disimula la ausencia de
políticas institucionales que atiendan el problema global de la maternidad y la
niñez en su raíz. Escasa es la articulación entre los programas sanitarios con
los educativos. La promoción de la sexualidad responsable en el marco de
autodeterminación del proyecto personal de cada cual podrá figurar en algún texto legal (no parece muy claro que los efectos emergentes de la
puesta en vigor de la ley 25.673 hayan sido satisfactorios en este plano)
o un renglón de la agenda gubernativa; pero difícilmente habrá de realizarse si
no comienza a revertirse la marginalidad y la exclusión sociales.
Entre tanto, miles de abusos sexuales, varios de ellos intrafamiliares, y
de abortos clandestinos, sobre todo de menores, dan cuenta del descolorido pero
angustiante paisaje de la indiferencia ante el padecimiento y la declinación
social.
También en este contexto cabe situar la comprensión del tramo de realidad
aprehendido en las normas en juego.
d.Su significado, dado un conflicto como el suscitado en este proceso,
escapa los confines de la causal de justificación o de la condición de no
punibilidad. La norma legal invocada no vale tan sólo, ni entra a jugar en modo
exclusivo, una vez producido el acto que en su tipicidad aprehende el enunciado
represivo del aborto.
Llega a cobrar significación ex
ante, tal como lo ha establecido esta Corte en la sentencia dictada en
la causa Ac.
95.464. En tal sentido, pienso que si, como se ha dicho en ese fallo, del
artículo 86 se desprende una protección a la mujer embarazada ante el riesgo de
vida pero también a su salud que actúa sin necesidad de aguardar el
perfeccionamiento del supuestamente previo ilícito penal, no se advierte el
motivo para no seguir la misma interpretación en un suceso como el de autos.
e.Por lo que antes referimos (v. supra apartado 6.1.d.), la norma lejos
está de habilitar a la mujer embarazada a disponer con plena libertad de su
cuerpo en la medida en que con ello decida sobre el destino del niño por nacer.
La presencia del embrión es un límite jurídico que inevitablemente debe incidir
en la decisión que sobre el proceso de la maternidad podría reivindicar toda
mujer. Más aún: salvo grave riesgo a su salud o a su vida, por principio los
cuidados de la mujer han de estar destinados también a prevenir o evitar todo
daño que afectare al embrión.
Esto significa que en el ordenamiento vigente la decisión de interrumpir
el proceso de gestación y alumbramiento está fundamentalmente vedada y en la
generalidad de las circunstancias es merecedora de reproche penal. Esa es la
manera como el legislador ha conferido el resguardo al derecho de la persona por
nacer.
f.áPero la conclusión anterior no lleva consigo, cual derivación ineludible, ni permite sostener
que el nasciturus sea receptor o
centro de una protección jurídica totalmente idéntica a la de la persona ya
nacida o titular de un derecho absoluto que pueda ser impuesto siempre en
desmedro de la vida, la salud o la dignidad de la mujer embarazada; esto es, que
sea oponible frente a cualquier sujeto, en absolutamente todas las alternativas
de embarazo y cualquiera sea la causa que lo hubiese determinado.
Existen excepciones a la prohibición que enuncia la regulación represiva
del aborto que, aunque en número muy reducido, llevan a interpretar que la
protección dispensada al nasciturus, con ser prioritaria, no prevalece siempre.
Al presente, ya se ha dicho, el legislador consideró dos casos en que esa
tutela puede negarse, en el sentido de detener la alta protección que, en
términos de un deber jurídico de cuidado y prevención de todo daño, debe
conferirse al feto. Uno es el que confronta la prosecución del embarazo con el
riesgo cierto de muerte o de afectación a la salud de la mujer encinta (art. 86
inc. 1°, Código Penal). El otro opera cuando la concepción es producto de un
abuso sexual.
En autos ese acto de crueldad se ha cometido sobre una persona menor
privada de mínimas facultades mentales para discernir el sentido de
la sexualidad.
Según interpreto, tampoco podría comprender y realizar una
maternidad. Aunque menos visible a primera vista, subyace un conflicto de
derechos o si se quiere de bienes jurídicos similar al anterior. La ley lo ha
discernido de igual modo, dando anticipada respuesta a la grave
encrucijada.
6.3.Constitucionalidad del artículo 86 inciso 2 del Código
Penal.á
Afirmada la aplicabilidad del enunciado normativo resta examinar su
constitucionalidad, toda vez que aparecen en el proceso reparos al respecto.
á
a.áRazonabilidad
de la excepción que encierra la opción valorativa predispuesta por el legislador
en la norma.
Procede evaluar si el
estándar que está en la base de esa disposición resulta razonable en su
confrontación con el bloque de constitucionalidad (art. 28, C.N.), a la luz de los
intereses jurídicos en juego: de un lado, la vida del feto; del otro, el
conflicto que plantea la maternidad de una mujer mentalmente inhabilitada (o con
capacidad seriamente reducida) para comprenderla y ejercerla cabalmente (cfr.,
por todos, Bianchi, Alberto B., El
problema constitucional del aborto [Un genocidio cotidiano, silencioso y
protegido], J.A. 1998, p. 64; v. tb. Contra el aborto, Bs. As. 1999, p. 99,
103 y ss.) que le viene impuesta por el abuso sexual del que fue víctima y no
como fruto de una relación sexual libremente consentida. Ello, en el
entendimiento de que para esa situación la norma predispone la solución del
conflicto de bienes jurídicos en favor de la licitud de conferir básicamente a
la mujer o a su representante legal opción por proseguir o interrumpir el
embarazo en tan gravísimas circunstancias.á
i. Una solución legal
que no imponga como ineludible camino la prohibición del aborto mal puede
descalificarse como irrazonable en un trance crítico como el enjuiciado.
Veamos.
Los derechos reconocidos, desde los más personalísimos hasta los
patrimoniales, si bien reciben amparo jurídico, no necesariamente reclaman una
protección igual. Es comprensible que no todos se encuentran tutelados, por
ejemplo en la esfera punitiva y, dentro de ella, con la misma intensidad.
Justamente, por ser, en esencia, el derecho penal de carácter fragmentario (y ultima ratio), la sanción punitiva se
mueve de ordinario en un escalón posterior al de la protección jurídica
establecida en otros ámbitos del derecho.
Ello establecido, cabe recordar que el bloque de constitucionalidad no
brinda pauta alguna para afirmar que el feto deba ser equiparado en su
protección jurídica a una persona nacida, como se arguye con invocación del
artículo 16 de la Constitución
Nacional.
La lectura de las normas que el Código Civil dedicada a los derechos y
obligaciones de la persona y la de los derechos del por nacer, así como las del
Código Penal, en cuanto prevén una punición menos severa para el delito de
aborto en comparación con la del homicidio ‑lo que de manera prácticamente
unánime se extiende en todos los ordenamientos jurídicos occidentales‑ da cuenta
de esa tutela diferenciada.
Pero si el argumento de la discriminación para algo vale, como bien lo
resalta la
señora Procuradora General, lo es en otro plano. Entraría a
jugar con el fin de perfilar acabadamente el sentido interpretativo que cabe
conferir al artículo 86 inciso 2, evitando una desigualdad en el tratamiento
dispensado a las mujeres. Cabría justificar, pues, desde esa óptica, sin lugar a
mayores distingos (aunque seguramente con diversos recaudos acreditativos
relativos al hecho y la autoría del abuso sexual, como mínimo), la situación de
la mujer abusada sexualmente y por ello embarazada demente o idiota, con la de
la mujer violada y por ello embarazada que no padece de ese tipo de
afecciones.
ii.áEn situaciones extremas de conflicto de bienes o intereses jurídicos,
el ordenamiento por excepción llega a tolerar que un bien de menor o igual
jerarquía ceda ante otro de mayor o igual rango (estado de necesidad
justificante o disculpante, respectivamente; doct. art. 34 inc. 3º, C.P.). A
veces también justifica la defensa de los propios intereses o los de un tercero,
no sólo frente a ataques a bienes personalísimos sino aun frente a la propiedad,
en detrimento de la vida o la integridad física de otro ser humano (v. gr.: la
posibilidad de legítima defensa, art. 34 incs. 6º y 7º, C.P.). E, incluso, exime
de reproche y pena, por inexigibilidad de otra conducta, a quienes se ven
impedidos ante situaciones extremas de mantener su fidelidad al derecho (doct.
art. 34, inc. 2º, alternativa final, C.P.).
Es que la juridicidad no llega a imponer al ciudadano una conducta
extremadamente altruista o heroica que lo lleve siempre, sin importar las
circunstancias, a optar por la vida del prójimo frente a la realización de sus
propios derechos.
Tampoco lo exige a la mujer embarazada, cuando su vida o su salud se
enfrenta a la supervivencia de la persona «por nacer», brindando autorización
legal expresa al llamado «aborto terapéutico», figura que de ninguna manera
enerva la valoración realzada de la vida humana de la persona por nacer, como
dije al expedirme en la tantas veces citada causa Ac. 95.464. En dicho supuesto,
ante una puntual contraposición de bienes jurídicos, el legislador ha
prefigurado la resolución del conflicto dando preeminencia a la vida o la salud
de la gestante.
iii.áEs cierto que el presente supuesto presenta un dilema más crítico
que el del «aborto terapéutico», en tanto ya no se trata de la colisión de
aquellos bienes jurídicos: «vida o salud de la madre ‑ vida del feto». Aquí el
trance opone la vida del feto con dignidad de la mujer (conformada ésta por la
tutela de su honor, reserva y pudor sexual; el derecho a la autodeterminación de
su plan de vida y de su maternidad, en tanto fue el producto de un acto carente
de plena libertad [así, Gil Domínguez, ¿De qué hablamos cuando hablamos de
aborto?, J.A. 1996‑I, 693 y ss.], a lo que se sumaría, la imposición de la
maternidad a una mujer mentalmente inhabilitada ‑o con capacidad seriamente
reducida‑ para comprenderla y ejercerla cabalmente [cf. Bianchi, ob.
cit.).
Pero no cabe duda que términos jurídicos se trata de un conflicto que
razonablemente no cabe situar en el ámbito de lo punible. Es preciso sopesar las
presentes, pero también las futuras condiciones de vida de la embarazada para
afrontar la maternidad, atendiendo a sus circunstancias personales, su ambiente
social y la afrenta sufrida. Condiciones que, en la especie, tienen el sello de
la inviabilidad, en atención al padecimiento mental de la
encinta.
Con reiteración cabe destacar que estemos en presencia de una excepción a
la interdicción legal para toda interrupción de un embarazo. Pero ello de
ninguna manera conduce mecánicamente a la realización del aborto: su
determinación dependerá de precisas condiciones de hecho, de consentimientos
claramente expresados y del arbitrio profesional de los médicos que atiendan a
la joven encinta. Configura un tratamiento de excepción que, como seguidamente
ha de exponerse, forma parte de lo que podría denominarse la conciencia jurídica
media.á
b. Criterios de los organismos
internacionales de derechos humanos que justifican la razonabilidad de la opción
valorativa predispuesta en la norma.á
Las prácticas
abortivas, no como conducta necesaria, reitero, sino como opción valorativa no
incriminada ‑y en esos términos, admitida como posibilidad‑ de la mujer violada
absolutamente inhábil para haber comprendido el sentido de la sexualidad y para
afrontar una maternidad, integra el listado de situaciones que se identifican o
indican como excepciones razonables a la tutela de la persona por
nacer.á
b.1.áComisión Interamericana de
Derechos Humanos
i.áLa Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, órgano encargado de supervisar el
cumplimiento de las normas de esa índole en el sistema regional americano, tuvo
ocasión de expedirse tempranamente sobre si las disposiciones relativas a la
protección de la vida, básicamente el artículo 4 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, eran compatibles con la opción de la mujer de acceder en
determinados supuestos a la realización de prácticas abortivas no
incriminadas.
La consulta había sido formulada por miembros del grupo "Catholics for
Christian Political Action", de los Estados Unidos de América, a raíz de la
absolución de un médico que llevó a cabo la interrupción de un embarazo,
conforme a la legislación de su Estado y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, sentada en el conocido precedente "R. vs. W. " [410 U.S. 113 (1973)]. Los peticionarios solicitaron a la
Comisión que declarase a los Estados Unidos en violación al derecho a la vida de
acuerdo a la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
teniendo presente que si bien por no ser signatario del Pacto de San José de
Costa Rica la nación norteamericana no estaba obligada por la Convención
Americana de 1969, al formar parte de la Organización de los
Estados Americanos debía respetar la señalada
Declaración.
ii.áLa
Comisión realizó un riguroso examen de las normas comprometidas. Apeló a los
orígenes o antecedentes de los textos porque de ellos pudo extraer el sentido de
los términos empleados. Pero además no se detuvo en el examen de la Declaración
de 1948; fijó el estándar de interpretación aplicable a la Convención de 1969.
Estimo innecesario transcribir la totalidad del texto del pronunciamiento
de la Comisión, que se identifica de la siguiente manera: "Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Organización de los Estados Americanos.
Resolución No. 23/81. Caso 2141. Estados Unidos de América. 6 de marzo de 1981"
(consultar en www.cidh.org).
Baste mencionar que, con respecto a la Declaración de 1948, el organismo
destacó que los estados signatarios rechazaron "cualquier redacción que hubiera
extendido ese derecho [se refiere al derecho a la vida] a los que están por
nacer ... [y] ... la Conferencia ... adoptó una simple declaración del derecho a
la vida, sin referencia a los que están por nacer y lo vinculó a la libertad y
seguridad de la
persona. Parecería entonces incorrecto interpretar que la
Declaración incorpora la noción de que exista el derecho a la vida desde el
momento de la
concepción. Los signatarios enfrentaron la cuestión y
decidieron no adoptar un lenguaje que hubiera claramente establecido ese
principio" (v. par. 14).
El cambio en los textos y el acuerdo alcanzado a nivel interamericano,
mencionado en este caso, es objeto de detalle en el párrafo 19. Allí en su
apartado e) se identifican los casos en que procedía autorizar prácticas
abortivas con arreglo a la legislación de los distintos países, entre los cuales
son detallados los siguientes "para interrumpir la gravidez de la víctima de un
estupro". Mientras que en el punto f) se individualizan los de "... los Estados
americanos que permitían el aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia
hubieran sido afectados por la adopción del artículo I del Comité Jurídico
[luego corregida]", consignándose puntualmente, junto con varios otros, el caso
de Argentina y del artículo 86 en sus dos incisos.
Ahora bien, en cuanto al Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 4
aloja el núcleo principal del tema que nos preocupa en estos autos, la Comisión
explica cómo la redacción del derecho a la vida ha sido muy cuidadosa y
conciente de las distintas regulaciones nacionales. De allí que, describiendo el
proceso de elaboración de la norma, en su pronunciamiento enfatiza el
significado de la calificación "en general" inserta en ella, el cual no ha sido otro que posibilitar la
subsistencia ‑por no contrariedad o incompatiblidad‑ de la preexistente
legislación doméstica no restrictiva respecto de algunos casos de abortos que
allí se mencionan (entre los que están comprendidos los previstos en el artículo
86 del Código Penal) y con ello evitar también una posible colisión con el
artículo 6.1. del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y
Políticos. Así es como se puntualiza que en la sesión de redacción de San José
"... [se reconoció] ... que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los
Estados Parte en una futura convención podrían incluir en su legislación local
los más diversos casos de aborto".
iii.áPor ello discrepa con la inteligencia asignada por los peticionarios
a la norma de la Convención y concluye sosteniendo que esa interpretación era
"incorrecta". Para el cuerpo ‑en suma‑ "... la adición de la frase «en general,
desde el momento de la concepción» no significa que quienes formularon la
Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida
que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana.
Las implicaciones jurídicas de la cláusula «en general, desde
el momento de la concepción» son substancialmente diferentes de la cláusula más
corta «desde el momento de la concepción», que aparece repetida muchas veces en
el documento de los peticionarios" (par. 30).á
b.2.áComité de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas.
i.áEl
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas creado en virtud del artículo
28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha tenido varias
intervenciones merced a las cuales, se ha consolidado una senda hermenéutica de
similar relevancia a la acuñada en su hora por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, forjando un criterio de
interpretación de los diferentes enunciados normativos comprometidos en esta
problemática que permite identificar y hacer valer, cuando menos, el conjunto de
excepciones razonables capaces de erigirse frente a las interdicciones jurídicas
generales a las prácticas médicas de interrupción de los embarazos que resultan
del nivel de protección del embrión humano.
ii.áAl examinar el reporte sobre la situación de los derechos humanos en
el Perú en el año 1996 tuvo ocasión de dar su parecer acerca las normas que
estimó "restrictivas" en materia de aborto, y que a su juicio sometían a las
mujeres a un trato inhumano, contrariando el artículo 7 del Pacto. El criterio
fue reiterado en el año 2000, cuando calificó a la penalización del aborto
‑entiendo, en el nivel con que estaba previsto en la legislación del país‑
incompatible con los artículos 3, 6 y 7 del Pacto (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos
Humanos: Perú, 15 de noviembre de 2000, U.N. CCPR/CO/70/PER, par.
20).
En el tratamiento del caso de Chile, recomendó expresamente "... que se revise la ley [penal] para establecer
excepciones a la prohibición general de todo aborto", en tanto, consideró
que todo Estado Parte tiene el deber de "... adoptar las medidas necesarias para
garantizar el derecho a la vida de todas las personas, incluidas las mujeres que
deciden interrumpir su embarazo" (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos
Humanos: Chile, 3 de marzo de 1999, U.N. CCPR/C/79/Add.104, par.
15).
Las observaciones finales para Guatemala refieren también la posición del
Comité en orden al "... deber de
garantizar el derecho a la vida (art. 6) de las mujeres embarazadas que deciden
interrumpir su embarazo...", considerando necesario enmendar la legislación
nacional "... para establecer excepciones
a la prohibición general de todo aborto", dado que la regulación vigente
sólo excluye de punibilidad al supuesto de "... peligro de muerte de la madre" (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos
Humanos: Guatemala, 27 de agosto de 2001; U.N. CCPR/CO/72/GTM , par.
19).
Con respecto a la situación en Colombia, expuso que el "... Estado Parte debería velar para que la
legislación aplicable al aborto sea revisada para que los casos anteriormente
descriptos ... [ "mujeres víctimas de violación o incesto, o cuyas vidas
estén en peligro a causa del embarazo"] no constituyan una ofensa penal" (cfr.
Observaciones Finales del Comité de
Derechos Humanos: Colombia, 26 de mayo de 2004; U.N. CCPR/CO/80/COL. 2004,
par. 13).
Por fin, en relación con nuestro país en el Documento U.N.
CCPR/CO/70/ARG. (Observaciones finales
del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 3 de noviembre de 2000) se dice
lo siguiente: "... preocupa al Comité que
la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este
procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por
ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el
embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental. El Comité
expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y
políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las
mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y
arriesgado" (par. 14). En adición, se recomienda, entre otras
determinaciones, la adopción de "...
medidas para aplicar la Ley de salud reproductiva y procreación responsable"
(par. cit.).
Con términos similares, el Comité se ha pronunciado al formular sus
observaciones finales sobre los casos de Bolivia (U.N. CCPR/C/79/Add.74; 1997),
Camerún (U.N. CCPR/C/79/Add.116; 1999), Costa Rica (U.N. CCPR/C/79/Add.107;
1999, par. 11), Ecuador (U.N. CCPR/C/79/Add.92 1998, par. 11), Polonia (U.N.
CCPR/C/79/Add.110 1999, par. 12) y Venezuela (U.N. CCPR/CO/71/VEN 2001, par.
19), entre otros.
iii.áEn fecha más reciente, se ha producido otro pronunciamiento de la
citada agencia internacional.
Se trata del dictamen que, esta vez ante un caso individual (KLL vs. Perú), el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, expidió el día 24 de octubre de
2005 a
tenor del párrafo 4 del artículoá5 del Protocolo Facultativo respecto de
la comunicación
Nº 1153/2003.
El reclamo se basaba en que a la mujer reclamante se le había denegado
por los cuerpos médicos una intervención de características similares al aborto
terapéutico, por estimarse que ella configuraría un supuesto incriminado por el
Código penal del Perú. Una serie de cuestionamientos formulados por la joven
debió tratar el Comité; entre otros, los siguientes: i] discriminación (art. 3
del Pacto) en el acceso a los servicios de salud, ii] violación a su derecho a
la salud (art. 6 del Pacto); iii] imposición de una obligación de continuar de
manera forzada con el embarazo como trato cruel e inhumano (art. 7 del Pacto);
iv] lesión a su derecho a decidir de manera autónoma sobre su vida reproductiva
(art. 17 del Pacto).
En primer término, recordando lo ya señalado en su Observación General
No.20, el Comité puso de relieve que el derecho protegido en el artículo 7 del
Pacto no se restringe al dolor físico, sino "... también al sufrimiento moral y que esta
protección es particularmente importante cuando se trata de menores" (cfr. tb. Observaciones General No. 20 del Comité de
Derechos Humanos: Prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (art. 7), 10 de marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.). En
razón de ello estimó que los hechos examinados revelaban una violación del
artículo 7 del Pacto (v. punto 6.3. del dictamen).
También ponderó que en las circunstancias fácticas tenidas en
consideración, la negativa a brindarle a la mujer la posibilidad de una
intervención médica para suspender el embarazo había importado, de parte del
Estado, una interferencia arbitraria en
su vida privada (v. punto 6.4. del dictamen); o, como se dice expresamente,
que "... la negativa de actuar conforme a
la decisión de la autora, de poner fin a su embarazo, no estuvo justificada y
revela una violación del artículo 17 del Pacto" (punto cit.). Por otra
parte, el Comité observó en modo expreso "la vulnerabilidad especial de la autora por
ser menor de edad" (punto 6.5. del dictamen).
En definitiva, el organismo concluyó que los hechos valorados ponían de
manifiesto una violación de los artículos 2, 7, 17 y 24 del Pacto (punto 7 del
dictamen).
iv.áLa reseña expuesta muestra una clara tendencia orientada a sostener,
cuanto menos la justificación o reconocer razonable en términos de
compatibilidad con los tratados de derechos humanos, la previsión de un círculo
de excepciones a la protección absoluta de la persona por nacer o, lo que es lo
mismo, a permitir en ciertos casos muy graves la opción por una práctica
abortiva legal, controlada y segura.
c.áLos pronunciamientos reseñados, provenientes de organismos de
aplicación de tratados internacionales de protección de derechos humanos cobran
una incidencia de primer orden como pauta o directiva hermenéutica en
situaciones similares.
i.áComo lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, por voluntad expresa del constituyente la jerarquía normativa de
la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida en las condiciones de su vigencia
(artículo 75, inciso 22,
C.N.). Esto implica que las normas que el Tratado contiene
rigen en principio tal como en aquel sistema efectivamente operan, considerando
los antecedentes de los órganos internacionales competentes en los que han
dispuesto su interpretación y aplicación (Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555).
ii.áEl criterio ha sido mantenido por la Corte en su actual integración.
Por referirme a algunos de los precedentes en esta dirección vale apuntar que ya
en la causa "B. " (CSJN, sent. de 11/12/2003) había rechazado
en esta materia la posibilidad de realizar una interpretación rígidamente
literal (en ese caso del concepto "irrecurribilidad" del art. 115, CN) despojada
del sentido asignado al bloque de la constitucionalidad (consid. 2 del voto del
doctor Petracchi en Fallos 323:2659; v. cons. 9º) tomando en consideración
opiniones consultivas de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y decisiones de
la Corte
Interamericana.
En el precedente "R. C. " (in re:
"Recurso de hecho deducido por H. A. R. C. en la causa R.C. , H. A. s/ ejecución penal", sent. de 9‑3‑2004; v. consid. 11º)
se valoró a las opiniones de la Comisión
Interamericana como una guía interpretativa para la Corte.
Al fallar en el caso "S. " (v. in re S. 1767. XXXVIII. RECURSO DE
HECHO.S. , J. H. y otros s/ privación ilegítima de la
libertad, etc. ‑causa N° 17.768‑, sent. de 14.V.2005) ese Tribunal puso de
resalto que "... el derecho argentino ha sufrido modificaciones fundamentales",
con la incorporación de los pactos, en razón de la "progresiva evolución del
derecho internacional de los derechos humanos ..." (consid. 14º). Y añadió que
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión
Interamericana "… constituyen una imprescindible pauta de
interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ..." (consid.
17º).
Por fin, el temperamento comentado ha sido ratificado, entre otros, en el
caso "C. " (C. 1757. XL.C. , M. E. y otro s/robo simple en grado de
tentativa ‑causa Nº 1681‑, sent. de 20/9/2005).á
d.Para no sobreabundar me permitiré destacar que la línea de razonamiento
expuesta en torno a la aceptabilidad constitucional o justificación a la luz de
los sistemas internacionales de derechos humanos de determinados casos de
interrupción de embarazos, ha sido recogida, con lógicas variantes por cierto,
en trascendentes pronunciamientos de tribunales y cortes
constitucionales.
Simplemente mencionaré a la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos de América (v. caso R. vs.W. , antes citado,
entre varios otros de ese tribunal); el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(cfr. entre los últimos, los dictados en los casos 53924/2000, sentencia de
8/7/2004, en línea con sus anteriores pronunciamientos en los casos: 42326/1998,
sentencia de fecha 13/2/2003, y sus respectivas citas), y el Tribunal
Constitucional Español (sentencia 53/85, de fecha 11/4/85, y, entre otros; v.
tb. la reseña que consigna Gil Domínguez, A. en Aborto voluntario, vida humana y
Constitución, cit. ps. 223 y ss., y Bianchi, Alberto B., En contra del aborto, p. 48 y
ss.).
7.La decisión jurídica aplicable al casoá
a.En suma: la Corte ha debido expedirse en un proceso de origen un tanto
equívoco. Un asunto lleno de connotaciones que a todos aflige. Ahora el Tribunal
debe resolverlo en el marco de su competencia, un espacio diferente al propio de
las íntimas convicciones religiosas o morales que nutren el ideario de sus
miembros. Porque su deber primordial es obrar con arreglo a derecho (art.
18, C.N.;
171 Const. Pcial.).
b.En cuanto a la medida asistencial complementaria propuesta por mis
colegas preopinantes con quienes concuerdo en la solución del caso, doy también
mi adhesión.
c.Por todo lo expuesto, estimo que corresponde decidir estas
determinaciones:
1°.áHacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
deducido.
2°.áDejar sin efecto la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Cámara Primera de
Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, materia del
recurso.
3°. áRechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 86 inciso
2° del Código Penal.
4°.áDeclarar que, en vista de que el presente caso encuadra en un
supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico con el alcance que
surge del voto mayoritario de esta sentencia, no corresponde expedir un mandato
de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo sobre la joven L.M.R., en tanto
esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la medicina en
función de su lex artis y sea
solicitada ‑o mantenida la petición anterior‑ por la representación legal de la
menor en función de las opciones vitales factibles, intereses y deseos de esta
última, y teniendo en cuenta el marco de su reducido discernimiento.
5°.áComunicar a las autoridades del Hospital General San Martín de la
ciudad de La Plata, así como a su Servicio de Obstetricia, el contenido de la
presente.
6°.áPoner en conocimiento del Poder Ejecutivo de la Provincia la
situación de la joven
L.M.R. y su madre, exhortándolo a fin de que provea las medidas
asistenciales y sanitarias que estime adecuadas para asegurar su salud,
tratamiento y la satisfacción de sus necesidades sociales
básicas.
Con tal alcance, voto por la
afirmativa.
A la segunda cuestión planteada,
el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero a lo expuesto
por mis distinguidos colegas, doctores Genoud, Kogan y Soria, de acuerdo a las
siguientes consideraciones.
I. ANTECEDENTES
Por economía procesal me remito al relato del caso expuesto por el Juez
del primer voto.
Antes que nada importa poner de relieve que a mi criterio el
pronunciamiento sub exámine ha violado el postulado de la congruencia
(art. 163 inc. 6 Código Procesal Civil) ya que ratificó el fallo de grado
que se ha expedido sobre cuestiones no propuestas oportunamente (SCBA: Ac.
65.396, Sent. del 05/04/2000; Ac. 67.181, Sent. del 21/03/2001; L. 72.260, Sent.
del 16/05/2001; Ac. 69.113, Sent. del 21/11/2001, etc.).
En efecto, téngase presente que no surge de los actuados que la señora
madre de L.M.R. haya impetrado autorización para realizar el aborto de su
hija.
Considero que en la causa no hubo un pedido para practicar el aborto
conforme lo paso a explicar:
A raíz de que la progenitora de la joven damnificada manifestó ante
el Centro de
Asistencia a la Víctima su voluntad de que se interrumpiera el embarazo, dicho
organismo lo hizo saber a la Asesora de Incapaces, doctora Ozafrain de Ortiz con
fecha 28 de junio.
La Asesora dio intervención al titular de la Defensoría General
Departamental, doctor Omar Ozafrain, quien el 29 de junio
entrevistó a la madre de la joven la que autorizó a dicho funcionario a realizar
todas las gestiones necesarias para la aludida práctica quirúrgica, en el marco
del art. 86 inc. 2 del Código Penal. Dicho funcionario consideró innecesario
requerir autorización en sede judicial para proceder a la interrupción del
embarazo.
Debido a las gestiones aludidas, el Hospital San Martín dispuso la
internación de la afectada el día 4 de julio a fin de realizar los estudios
prequirúrgicos correspondientes.
El nosocomio dispuso una reunión con el Comité de Bioética para el día 6
de julio, aguardándose su anuencia para efectuar un
"raspado".
Paralelamente,
el 4 de julio la Fiscal que investigó el abuso sexual dio intervención al
Tribunal de Menores Nº 5 con fundamento en: a) que no sería aplicable al caso la
doctrina establecida por esta Corte en Ac. 95.464 (SCBA. "C.P.d.P., A.K. s/
Autorización" Sent. del 27‑6‑2005) por cuanto tal precedente se refirió a un
aborto terapéutico y no a uno eugenésico, b) que el art. 86 inc. 2 del Código
Penal es de dudosa constitucionalidad y c) que no se encontraría probado
cuál
es el grado de incapacidad de la joven.
Dicho órgano sustanció un procedimiento con intervención de Asesores de
Incapaces para resguardar tanto los intereses de la joven embarazada como los
del feto.
A consecuencia de tal sustanciación, el día 7 de julio compareció ante la
Jueza de Menores la madre de la menor y en el acta respectiva se dejó constancia
de lo siguiente: "... Que la dicente solicita que se le practique un aborto. Que
por la salud de su hija no va a permitir que lo tenga. Que su hija no puede
trabajar para mantenerlo y ella tampoco. Que se le hace saber que hay otras
alternativas y que si no lo puede criar puede entregar al bebe en adopción. Que
la dicente se altera y dice que no lo va a permitir, que solo quiere que se
ampare a su hija y que no va a permitir que lleve adelante el embarazo. Que no
tiene nada que agregar ..."
Resulta forzado, a mi juicio, entender que en todo el contexto descripto
deba dársele a esta manifestación el
alcance de un "pedido de autorización de aborto".
Y ello porque la manifestación de la madre de la joven tuvo lugar el día
7 de julio cuando ya desde el día 29 de mayo se habían iniciado las
tramitaciones ante el Hospital público para la interrupción del embarazo, sin
que nadie se hubiera presentado a la jurisdicción a solicitarlo. Y también
porque, si se lee íntegramente el párrafo respectivo, lo que la declarante
expuso fue su decisión al
respecto.
Es verdad que al efectuar la denuncia penal por el abuso sexual, A. (la progenitora de la embarazada), luego de exponer los
hechos y ante la pregunta de si tenía algo más que agregar dijo: "… yo sólo
quiero saber si es posible interrumpir el embarazo, dado que mi hija por la
discapacidad que padece …", etc. Pero igualmente por el contexto descripto, no
puede razonablemente afirmarse que de este modo haya escogido presentarse ante
la justicia a pedir la autorización en cuestión cuando lo que hizo fue formular la denuncia de un delito. Y en
todo caso, como la causa lo indica, no se dio trámite a un pedido de tal índole
sino a uno exactamente contrario ‑de oposición‑, como se expondrá
enseguida.
En suma, a mi criterio ni las interesadas directas, ni la Asesoría de
Incapaces, ni la
Defensoría General se presentaron ante la jurisdicción a
"pedir" una autorización.
En cambio, lo que se produjo fue la oposición de la Fiscalía a una praxis
médica que se encontraba en curso. Dicha presentación fue acogida por el
Tribunal de Menores bajo la forma de una medida cautelar que generó la
suspensión de la intervención en cuestión.
La participación jurisdiccional en relación al aborto del art. 86 inc. 2
del Código Penal se originó cuando ya estaba avanzado el procedimiento
extrajudicial para realizar la práctica médica de referencia que, tanto
la Defensa
Oficial como el Hospital Público, consideraron prevista y
autorizada por el precepto que acabo de citar.
Esa actuación no encuentra fundamento ‑según mi parecer‑ en una solicitud
de autorización de aborto ‑que reitero no existió‑ sino en una oposición a que
se practicara el mismo.
Ahora bien, de las constancias de autos resulta
que:
a) La intervención médica fue promovida por el Defensor General en
representación de la madre de la afectada, a quien a su vez
representa.
b) La posibilidad de efectuar la práctica en cuestión estaba siendo
evaluada por un Hospital público con la participación de un Comité de
Ética.
c)
Hay denuncia de un abuso sexual respecto de la joven embarazada, que además
padece un retraso mental. Su edad cronológica es de diecinueve años pero la edad
mental es de aproximadamente ocho.
d) La jueza de menores expresó en su resolución (fs. 63 vta.) que no existían dudas de que la joven L.M.R. es víctima de un abuso
sexual (lo que no ha sido controvertido en autos).
Por lo tanto, las circunstancias del caso no permiten afirmar que la
intervención quirúrgica exceda el ámbito de una conducta permitida, como más
adelante lo pondré de relieve.
El desempeño de la profesión médica ‑y no solamente de ella‑ supone el
conocimiento del marco jurídico en el cual se ejerce y en él se encuentra también la
disposición del art. 86 inc. 2 del Código Penal.
En tal desempeño y en relación al caso allí previsto, les corresponde a
los facultativos evaluar, al sólo efecto del ejercicio de los derechos y
cumplimiento de los deberes que su profesión importa, si concurren las
circunstancias previstas en esa regla.
Nada indica que deba ser un juez el que necesariamente tenga que opinar
respecto de la presencia de los requisitos para una actuación lícita. Y digo
"lícita" pues no se trata en el caso del art. 86, inc. 2 de una mera excusa
absolutoria.
Así la cuestión integra el contenido de la responsabilidad de los
galenos, auxiliados en estos casos por los Comités de
Bioética.
Con lo aquí dicho podría cerrar mi voto y revocar el pronunciamiento
atacado, pero casi en silencio y sin golpear la puerta entra un ¿"tercero"? en
estos autos (el nasciturus) y a
través de su "representante" pone la pica en Flandes sobre la delicadísima
cuestión constitucional y supralegal, deviniendo luego una medida cautelar. Ese
grave problema humano, con bordes éticos y jurídicos, que debió ser resuelto por
los médicos aparece ante la justicia, y entonces, ¿qué
hacemos?.
II.¿DEBEN LOS JUECES AUTORIZAR ESTE TIPO DE
PRÁCTICAS?
Paréceme necesario reiterar que tanto el pronunciamiento de la alzada,
como el de la instancia primera han
resuelto cuestiones no sometidas a su decisión por lo que ‑como puse de
relieve‑ estamos en presencia de pronunciamientos ultra petita (art. 163 inc. 6 del
Código Procesal Civil), que no pueden permanecer enhiestos, ello sin perjuicio
de los demás baches que le adjudico al fallo impugnado y que luego
relataré.
En efecto, la medida cautelar dictada en estos actuados irrumpió justo en
el momento en que el Comité de Ética iba a tratar la problemática médica de la
realización o no de la medida quirúrgica reclamada por la madre de la menor
incapaz.
Es obvio destacar que el Código Penal no contiene norma alguna que autorice a los
jueces a permitir un aborto. Se trata de un delito tipificado en el artículo
85 y concordantes de ese cuerpo legal cuyo sujeto activo puede ser cualquier
persona: los galenos, los cirujanos, los farmacéuticos, etc., en la medida que
abusen de su especialidad para efectivizar esta práctica.
El inciso segundo del artículo 86 del ordenamiento aludido dispone que
tal acto "no es punible ... si el embarazo proviene de una violación ...
cometida sobre una mujer idiota o demente ... en este caso, el consentimiento de
su representante legal deberá ser requerido para el
aborto".
La
regla genérica ‑como dije‑ prohíbe tal operación en forma general (artículo 85)
pero la particular (artículo 86 inciso 2
in fine)
tolera llevarla a cabo exclusivamente a aquella mujer que haya sido violada y
que padezca de idiotez o de demencia, con la anuencia de sus
representantes.
Aquí las palabras utilizadas por el ordenamiento penal ‑"idiota" o
"demencia"‑ deben ser entendidas en sentido amplio como una "incapacidad" que le
impida a la mujer comprender las consecuencias del acto sexual y del eventual
embarazo.
Me parece superfluo traer a colación definiciones doctrinarias y
jurisprudenciales sobre "aborto eugenésico" o "sentimental", porque el nombre no
cambia la sustancia.
La sujeto pasiva del supuesto delito de violación cuyas posibles
consecuencias quirúrgicas estamos analizando, si bien padece de una enfermedad
que ‑como veremos‑ se asimila sin hesitación al antiguo concepto jurídico de
"idiota", no puede ser considerada "demente" ya que por ahora no existe ninguna
sentencia jurisdiccional que le asigne tal situación jurídica de conformidad con
lo dispuesto en el art. 140 del Código Civil (Anderegge, Vicente E., "El llamado
aborto eugenésico y las facultades de los jueces", El Derecho, Tomo 182, pags.
456 y sig.).
Ahora bien, si observamos que de fs. 13, 14, 15, 49 vta y 57/58. se puede
inferir que la sujeto pasivo de la violación, L.M.R., sufre de un retraso mental moderado
equivalente a una persona de 8 años de edad, no cabe vacilación alguna que la
misma cae dentro de la concepción emanada del no demasiado claro art. 86 inc. 2
del cuerpo legal aludido.
En efecto, en la Clasificación de Trastornos Mentales CIE 10 se explica
así, "Retraso mental moderado: Los
individuos incluidos en esta categoría presentan una lentitud en el desarrollo
de la comprensión y del uso del lenguaje y alcanzan en este área un dominio
limitado. La adquisición de la capacidad de cuidado personal y de las funciones
motrices también están retrasadas, de tal manera que algunos de los afectados
necesitan una supervisión permanente. Aunque los progresos escolares son
limitados, algunos aprenden lo esencial para la lectura, la escritura y el
cálculo".
"Los programas educativos especiales pueden proporcionar a estos
afectados la oportunidad para desarrollar algunas de las funciones deficitarias
y son adecuados para aquellos con un aprendizaje lento y con un rendimiento
bajo. De adultos, las personas moderadamente retrasadas suelen ser capaces de
realizar trabajos prácticos sencillos, si las tareas están cuidadosamente
estructuradas y se les supervisa de un modo adecuado …". "Rara vez pueden
conseguir una vida completamente independiente en la edad adulta. Sin embargo,
por lo general, estos enfermos son físicamente activos y tienen una total
capacidad de movimientos. La mayoría de ellos alcanza un desarrollo normal de su
capacidad social para relacionarse con los demás y para participar en
actividades sociales simples…".
"Pautas para el diagnóstico:
El Coeficiente Intelectual está comprendido entre 35 y 49. En este grupo lo
más frecuente es que haya discrepancias entre los perfiles de rendimiento y así
hay individuos con niveles más altos para tareas viso‑espaciales que para otras
dependientes del lenguaje, mientras que otros son marcadamente torpes, pero son
capaces de participar en relaciones sociales o conversaciones simples. El nivel
de desarrollo del lenguaje es variable, desde la capacidad para tomar parte en
una conversación sencilla hasta la adquisición de un lenguaje sólo suficiente
para sus necesidades prácticas …".
"Algunos nunca aprenden a hacer uso del lenguaje, aunque pueden responder
a instrucciones simples. Algunos aprenden a gesticular con las manos para
compensar, hasta cierto grado, los problemas del habla. En la mayoría de los que
se incluyen en esta categoría puede reconocerse una etiología orgánica. En una
proporción pequeña pero significativa están presentes un autismo infantil o
trastornos del desarrollo, los cuales tienen una gran repercusión en el cuadro
clínico y en el tipo de tratamiento necesario. También son frecuentes la
epilepsia, los déficits neurológicos y las alteraciones somáticas, sobre todo en
los retrasos mentales moderados, a pesar de lo cual la mayoría pueden llegar a ser capaces de
caminar sin ayuda. Algunas veces es posible identificar otros trastornos
psiquiátricos, pero el escaso nivel del desarrollo del lenguaje hace difícil el
diagnóstico, que puede tener que basarse en la información obtenida de terceros"
(Décima Revisión de la Clasificación
Estadística Internacional de las Enfermedades y Problemas de
la Salud. OMS.
CIE 10.
F 71).
Y
traigo esto a colación para evitar toda dubitación en cuanto a la terminología
utilizada por el Código Penal en relación con la medicina. La palabra "idiota" no
tiene para nada un concepto peyorativo sino que indica, en una antigua y
discutida terminología, una situación psíquica‑patológica como la que padece la
mujer que convoca estas actuaciones.
En suma, la expresión "retraso mental moderado" se acomoda al término
"idiota" enclavado en el Código Penal (véase Cabello, Vicente, "Psiquiatría
forense en el derecho penal", Ed. Hammurabi, Buenos Aires. conf. Parot, Antoine,
"Diccionario de Psiquiatría. Clínica y terapéutica", Ed. Labor. Buenos
Aires).
Para subsumir esta situación en el precepto tantas veces citado, puede
afirmarse con verosimilitud que L.M.R. fue violada (de abuso sexual habla la
Jueza de Menores), ello así pues tal afirmación ha sido expresada en la
sentencia de origen no encontrando motivos para apartarme de ello. Además es
obvio que no podemos esperar la condena penal para tener la certeza del delito
sexual.
Configurado el tipo penal en cuestión y el campo operativo del aludido
precepto, resulta claro ‑según mi entender‑ que los judicantes no deben
arrogarse la potestad de decidir un
aborto en la particularísima circunstancia de autos ni de prohibirlo porque el motivo de
justificación o desincriminación antes referido juega a favor de los médicos y
en todo caso de la afectada y no exige
la intervención de los magistrados judiciales como
"autorizantes".
En este aspecto coincido con el lúcido voto del doctor Roncoroni emitido
en la causa
Ac. 95.464 (SCBA, "C.P.d.P., A.K. s/ Autorización", sent. del
27‑6‑2005) cuando se refiere al artículo 86 inciso 1 del ordenamiento analizado
‑aborto terapéutico‑ que a mi modo de ver ‑como recurrentemente expresa la
Asesora de Menores, doctora Ozafrain de Ortiz (fs. 41/44 y 65/71)‑ es aplicable
mutatis mutandi al asunto aquí
juzgado en cuanto a la exclusiva
potestad médica para resolver la problemática. Sostuvo
allí el aludido Magistrado que "A la luz de
la norma transcripta [menta el art. 86 inc. 1 del Código Penal], los únicos
protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de
información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma
responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son
otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con el
bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la
debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre
justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio
de evitarlo. Si alguna duda tiene habrá de acudir a la consulta médica o la
junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de Bioética ‑como se
hizo en el caso‑ pero nunca al Juez. ¿A guisa de qué ha de intervenir el Juez?.
¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor, supervisor médico o perito
médico de los médicos?. No parece que esto entre en el campo de conocimiento de
los jueces. La prudentia que integra la voz con que
se suele denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro
que es la razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento" (ap.
3.4.1).
Por ello sostengo que si una conducta no está descripta como delito no corresponde solicitar permiso
‑previo, valga la redundancia‑ a los jueces para llevarla a cabo; es lo que
sucede en el asunto aquí ventilado, pues el código citado evalúa como "no
punible" el aborto practicado a una mujer violada que sea idiota o demente (art.
86 inc. 2) sin perjuicio de la evaluación ex post que haga la justicia criminal
‑si correspondiere‑ en cuanto a la aplicación de tal
precepto.
Quiero dejar bien en claro ‑discúlpeseme la hipérbole‑ que cuando aludo
al enfoque criminalístico de la cuestión sub exámine y en particular al art. 86
inc. 2 del Código Penal, en ningún momento estoy ordenando que se lleve adelante
la práctica quirúrgica interrumpida por la Magistrada de la instancia liminar.
Que el aborto esté desincriminado en las circunstancias particulares de autos ‑y
por ende permitido, según creo‑, no quiere decir que sea obligatorio que los
galenos lo lleven a cabo, eso depende de ellos y de la parte
afectada.
Desde esta vertiente ha señalado con buen tino Moreno en relación al
precepto de marras que "...Los médicos tienen deberes profesionales que cumplir,
limitados por las reglas de las leyes y por la conciencia de cada uno. El deber
primordial es el de conservar la vida y la salud del paciente y a eso se dirigen
todos los esfuerzos. Cuando se presenta un caso de conflicto profesional
procede, de acuerdo con los imperativos de su fuero interno, no pudiendo
incurrir en delito cuando obra en cumplimiento de un deber. Lo contrario
equivaldría a desnaturalizar el concepto mismo de las leyes
represivas".
"El que cumple con su deber o el que causa un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño, no pueden ser considerados como delincuentes"
(Moreno, Rodolfo (h), "El Código Penal y sus antecedentes", Ed. Tomassi, Bs.As.
1923, t.III, pág. 422).
No
se me escapa que a esta altura de los acontecimientos L.M.R. según las
constancias que existen en los autos lleva más de cuatro meses de gestación,
situación esta que le agrega una cuota más de incertidumbre a este penoso drama,
ya que no sé si los profesionales de la salud dispondrán ‑en caso de que se
revoque el decisorio recurrido‑ la práctica quirúrgica hasta ahora
frenada.
Por ello quiero dejar bien en claro que si deciden ejecutarla ‑sin que lo
que voy a decir implique una orden ni un consejo para ellos que son quienes
finalmente deben decidir y están capacitados para hacerlo‑ tendrán que evaluar
con mucha cautela y prudencia la procedencia de la misma, porque como ha dicho
mi distinguido colega el doctor de Lázzari en la causa Ac. 95.464, en la que tuvo la
gentileza de traer a colación mi opinión como doctrinante "… En el tiempo ‑por
más corto que haya sido‑ que ha insumido este proceso pueden haberse generado
circunstancias que de alguna manera difieran de las existentes en el momento
cronológico en que el fallo naciera y que aconsejen temperamento diverso" ...
"Lo corriente en toda sentencia es que sus consecuencias, sin perjuicio de
aprehender el pasado, también operen para el futuro, hacia adelante, vinculando
a los acontecimientos jurídico‑procesales que afecta y que surgen de ahí en más,
y por regla general su eficacia sobre momentos posteriores no tiene límites
fijos ni está temporalmente definida ... así ..., quien advierte que no obstante
tal principio general a veces la limitación se produce y se origina en fenómenos
de modificación en el tiempo que terminan por incidir en el fallo. Todas las
sentencias están basadas en ciertos acontecimientos, que al ser valorados por el
órgano jurisdiccional conducen la dirección del fallo a una conclusión
determinada. Pero como el tiempo influye en todas las cosas, muchas veces
sucesos posteriores conforman una realidad distinta, en la llamada inexactitud subsiguiente susceptible de
generar una verdadera injusticia en caso de ser mantenida" (apart.
VII.2).
III.
¿EXISTEN SIMILITUDES ENTRE LAS
DISPOSICIONES DE LOS INCISOS 1º Y 2º DEL ARTÍCULO 86 DEL CÓDIGO PENAL?. PLANTEO
CONSTITUCIONAL.
Creo
necesario saber si existen algunos puntos de contacto entre lo dispuesto en el
inciso 1º del artículo 86 del cuerpo legal de referencia que apunta a evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre encinta, y el inciso 2º de dicha
norma, que se refiere a la mujer violada en la situación de incapacidad (motivo
de este pleito).
Haciendo una primera mirada desde la lejanía ‑para luego ajustar la
lente‑ parecería que estamos en presencia de circunstancias diferentes, ya que
en el primer caso hay dos vidas en peligro (la de la madre y la del nasciturus), mientras que en el segundo
está en riesgo la salud mental (y no
física) de la menor violada; y esta dicotomía la pongo bajo el microscopio
partiendo de la base de que en la primera hipótesis la jurisprudencia tanto de
la Corte
Suprema de la Nación, como la de este Tribunal Superior local
(CSJN 324:5, Sent. del 11/01/01; CSJN 324:4061, Sent. del 07/12/01; SCBA Ac.
82.058, Sent. 22/07/2001; SCBA Ac. 91.478, Sent. del 05/05/2004; SCBA Ac.
95.464, Sent. del 27/06/2005) no ha prohibido esta práctica cuando se dieron
ciertas circunstancias muy particulares, como la anencefalia, pese a que se
consideró que tal actividad médica no era abortiva.
Ahora bien, la "menor" "idiota" y "violada" que porta en su seno un embarazo no querido e impuesto por la fuerza
física o psíquica abusando de su patología ¿debe obligatoriamente seguir
cursándolo? Éste es ‑como anticipé‑ un verdadero dilema ético, moral y jurídico
que tiene diversos bordes y contrabordes, marchas y contramarchas. Pero como la Asesora de Menores hizo
un planteo de constitucionalidad que ha sido de alguna manera gambeteado por el
fallo atacado, que sólo evalúa el derecho a la vida considerado en abstracto sin
su debida correlación con el art. 86 inc. 2 del ordenamiento penal antes
aludido, me veo obligado a entrar en estos curvados meandros del análisis
supralegal de la problemática oteando las normas constitucionales y los tratados
internacionales que garantizan el derecho a la vida y su correlación con los
preceptos infraconstitucionales.
Y esto lo hago ‑repito hasta el hartazgo‑ no para darle vía libre o
prohibir el aborto del art. 86 inc. 2 del Código Penal, sino para saber si este
último precepto encaja en la pirámide jurídica pergeñada por Kelsen (art. 31 de
la Constitución
Nacional) y en todo caso para evitar que los médicos llamados a
decidir este álgido conflicto pudieran verse remisos a llevar a cabo la
práctica, si la consideran pertinente.
Ha dicho la Corte
Suprema de la Nación ‑en postura que en principio comparto‑ que
"... los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución
tienen igual jerarquía, y la coordinación es el verdadero criterio hermenéutico,
de manera que todos subsistan en armónica coherencia, ello es así en tanto no
haya sido el constituyente quién atribuyera específicamente a ciertas garantías
una importancia superior (Voto del doctor Augusto César Belluscio)" (C.S.N., M.
368. XXXIV. T. 324. P 2895).
Señaló también al más alto órgano jurisdiccional del país que "es regla
en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del
legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se
compadezcan con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional.
Ese propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de
las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que
ellos, como servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben
prescindir de la ratio legis"
(Competencia Nº 71. XXI. T. 310. P. 500).
Para dilucidar esta "aparente" contradicción normativa entre el derecho a
la vida desde la concepción y la posibilidad abortiva en el especialísimo caso
del art. 86 inc. 2 del Código Penal, hay que acudir sin eufemismos a una
correcta hermenéutica porque cualquiera sea el método que se quiera utilizar
implica siempre un acto de comprensión ‑y por consecuencia una toma de posición
axiológica‑; y ello es así si se tiene en cuenta que los magistrados judiciales
no sólo evalúan conductas sino también normas jurídicas, puesto que eligen ‑en
un acto de decisión valoradora‑ aquellos preceptos del ordenamiento que
consideran aplicables al caso, "... pero no es sólo eso. Sabido es que ... aún
después de seleccionada la norma que se considera adecuada para dar sentido al
caso, los juristas no se privan de la facultad de ampliarla o restringirla según los
casos por el juego de distinciones no mencionadas en la misma" (Aftalión,
Enrique; García Olano, Fernando y Villanova, Jose, "Introducción al derecho",
Ed. Abeledo‑Perrot., Duodecima Edición, Buenos Aires, p.436) [el énfasis me
pertenece].
Buscar el sentido de las disposiciones jurídicas implica en nuestro caso
poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por su esencia, con lo
concreto y variable del asunto juzgado, evitando darles un alcance que las ponga
en pugna, todo ello en comparación con los mandatos de contenido superior como
lo son la
Constitución Nacional y los Tratados que permean en el ámbito
doméstico (art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional).
Y en esta compulsa parece una perogruyada mostrar que ‑tanto en el
sistema universal, como en el europeo (que sirve de fuente) y en el
interamericano‑ disponen que ‑por regla‑ el derecho a la vida es el más
importante de todos los protegidos (Nikken, Pedro, "Los Derechos Humanos en el
Sistema regional americano, Manual de Curso. Recopilación de Conferencias, IIDH,
Costa Rica, 1988. T. 1, p. 27. Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos
caso V.R. , Sent. del 29 de julio
de 1988, parr. 157; y más recientemente el caso F. R. vs. Guatemala, Sent.
de 20 de junio de 2005), posición que sin duda
comparto.
En una primera aproximación puede
decirse que por lo menos el artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica
‑que es el más protector‑ reconoce ‑como pauta‑ esta prerrogativa del ser humano
desde el momento de su gestación e impone a los Estados la obligación de
proteger la vida, pese a su redacción confusa cuando dice "en
general".
En
definitiva, si bien es cierto que el mismo tiene algunas dificultades de
interpretación, parecería ser que prohibe el aborto (Monroy Cabra, Marcos
Gerardo, "Aplicación de la Convención Americana en
el orden jurídico interno, en Derechos Humanos en las Américas", OEA, 1984 ‑
Derechos y Deberes Consagrados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en la Convención Americana de
Derechos Humanos, OEA, Washington, 1980, p. 36).
Cuando digo que existen dificultades en cuanto al sentido del referido
artículo 4.1, no quiero dejar de lado el análisis de las Actas y Documentos de
la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada
en San José de Costa Rica entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969 (Actas y Documentos, Secretaría General de
la O.E.A., OEA/SER.K/16/1.2).
En este aspecto repárese que la misma ha tenido como base (cit. pág. 3,
14, 15) el Proyecto presentado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que resultó ser el
Anteproyecto de la Convención (Conf. Resolución XXIV de la Segunda
Conferencia Interamericana
Extraordinaria).
El artículo 4.1 (entonces art. 3.1) vino redactado como finalmente se lo
aprobó, es decir, "…respeto a la vida de la persona, en general, a partir del momento de la
concepción".
Lo cierto es que en el debate del Plenario no se tocó el tema del aborto
y el artículo fue ratificado sin discusiones. Lo que sí dio motivo a diversos
planteamientos fue la cuestión de la pena de muerte (cit. págs. 160, 295, 440 y
441).
Sólo
puede decirse que en la
Comisión I, el Delegado de Brasil doctor Carlos A. Dunshee de
Abranches (integrante entonces de la Comisión
Interamericana de
Derechos Humanos), sostuvo que en el Informe presentado por la Delegación de su
país como Proyecto de Enmiendas se propuso eliminar la cláusula final "… y en
general, a partir del momento de la concepción" por ser vaga y no tener eficacia
para impedir que los Estados Parte en la futura Convención incluyan
en sus leyes internas los más variados casos de aborto (cit. pág. 159), criterio
que fue apoyado por el Delegado de los Estados Unidos, doctor
Richard D.
Kearney (cit. pág. 160). A su vez, el Delegado de Colombia, doctor Pedro Pablo
Camargo sugirió la siguiente redacción como cabeza del inciso: "El derecho a la
vida es inherente a la persona humana".
En lo que hace a la hermenéutica de los tratados supranacionales y la
necesidad de su interpretación evolutiva y armónica [Corte Interamericana de
Derechos Humanos, OC 8/87, del 30 de enero de 1987 ‑ El Habeas Corpus bajo
suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6) Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Serie A: Fallos y Opiniones, Nº 8, párrs. 21‑4], resulta
necesario traer a colación ‑entre otros documentos‑ un Informe del Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas referido a esta cuestión. Se dijo allí
que en los derechos relacionados con la salud reproductiva, la criminalización del aborto, como por
ejemplo en la hipótesis que nos ocupa, puede disuadir a los médicos de aplicar
el procedimiento sin mandato judicial, incluso cuando la ley se lo permite, por
ejemplo si existe
un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la
violación de una mujer con discapacidad mental.
En tal aspecto puntualizó dicho organismo aludiendo a nuestro país, su
inquietud por esta temática proponiendo modificar la legislación nacional para
autorizar el aborto en las situaciones, por demás excepcionales, como la aquí
juzgada (03/11/2000. CCPR/CO/70AR).
En la misma línea puede recordarse el informe del aludido Comité en el
caso "K.L.L. v. Perú" (del 24‑X‑2005) en el que se cuestionó la negativa por
parte del Estado de actuar según la decisión de la peticionante en el sentido de
poner fin a su embarazo, teniendo en cuenta que tal obrar implicó por parte del
legitimado pasivo una interferencia arbitraria o infundada en la vida
privada.
En el mismo cuadrante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (OEA) en su III Informe
sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia (parr. 50) del año 1999
señaló que el Código Penal vigente en ese país "... en su capítulo III tipifica
el aborto como un delito contra la vida y la integridad personal. La pena
establecida en el art. 343 de dicho código es de 1 a 3 años de prisión para la mujer que lo
practica o permite que otro se lo practique. La CIDH observa que incluso está penado el aborto en los casos
de la mujer embarazada por acceso carnal violento, o abusivo, o inseminación
artificial no consentida (art. 345 del Código Penal ‑ "Circunstancias
Específicas")". [lo remarcado no está en el texto
original]
En ese orden de ideas, recomendó al Estado en su punto 3º que garantice
la disponibilidad y rapidez de las medidas especiales previstas en la
legislación nacional para proteger la integridad mental y física de las mujeres
sometidas a este tipo de situaciones.
A su vez el Comité para la Eliminación de Discriminación contra la Mujer
en su Recomendación de 1999 [Recomendaciones a Colombia del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (ONU)], cuerpo encargado de
monitorear la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, año 1999, párrafo 393] refiriéndose al Estado
Colombiano "... observa con gran preocupación que el aborto, segunda causa de
mortalidad materna en Colombia, es sancionado como conducta ilegal. No se permite excepción alguna a la
prohibición del aborto, ni aún cuando esté en peligro la vida de la madre,
o cuando tenga por objeto
salvaguardar su salud física y mental o en casos de violación" [el
énfasis me pertenece] (Informe del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer. Observaciones
finales del Examen del cuarto informe periódico de Colombia. A/54/38, parr.
393).
Como queda en evidencia diversos organismos supranacionales han validado
excepciones ‑algunas de las cuales no comparto por su amplitud‑, con distintas
argumentaciones y posturas filosóficas, bien que en supuestos extraordinarios
respecto de la no punibilidad de la práctica del aborto, las que pueden servir
de guía para la hermenéutica en el derecho interno y que, en lo sustancial,
resultan coincidentes con el contenido del art. 86 inc. 2 de nuestro Código
Penal.
En
este orden de ideas en un muy reciente fallo del 10 de mayo del corriente año,
la Sala
Plena de la Corte Constitucional de
Colombia abordó una problemática similar, poniendo énfasis en señalar que no se
incurre en delito de aborto si, con la voluntad de la mujer, la interrupción del
embarazo se produce en los siguientes casos: a) cuando la continuación
deláembarazo constituye peligro para la vida o salud a la mujer, certificado por
un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su
vida, certificada por médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una
conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de
óvulo fecundado no consentidas, o de incesto (ver Comunicado de Prensa de la
Presidencia de dicho órgano jurisdiccional en:
http://200.21.19.133/sentencias/Comunicados%20de%
20prensa/COMUNICADO%2010%20MAYO%20de%202006‑%20ABORTO.doc).
Cabe señalar que en dicha nación rigen los mismos pactos internacionales
que en la Argentina, sobre la protección a la vida.
Respondiendo entonces al planteo de constitucionalidad esparcido en
autos, entiendo, luego de hacer un "balance" de las normas constitucionales y
supralegales antes citadas, que el art.
86 inc. 2 del Código Penal no quiebra el bloque de legalidad y
constitucionalidad impuesto por la Carta Magna Nacional y
por los Convenios supranacionales, y encastra perfectamente en tal hermético
sistema.
Para ello tengo en cuenta ‑en definitiva‑ que el principio general de
tutela de la vida desde la concepción volcado en los documentos internacionales
de marras, implica sin requilorios una muy sabia regla general, que admite excepciones
como la aquí ventilada (véase Gil Domínguez, Andrés, "Aborto voluntario, vida
humana y Constitución, Ed. Ediar, Bs. As., año 2000, pags. 167, 208, 211, etc.).
Lo que significa lisa y llanamente ‑reitero‑ que tal precepto no renguea en el
sistema nacional y supralegal argentino, en la medida que tutela a la mujer
"idiota" y "violada" a lo que debo añadir que se trata ‑en autos‑ de una menor
de edad (tiene 19 años pero es equiparada a una niña de 8 años, según las
pericias).
De ello debe deducirse que los médicos están facultados para ejecutarla
sin necesidad de autorización judicial alguna.
De ahí que la sentencia de alzada que confirma la disposición liminar
carece de sustento y debe ser descartada, lo mismo que la
anterior.
IV.
UNA EXORTACIÓN AL PODER
EJECUTIVO
El mandato jurisdiccional que en definitiva emane a partir de la
sentencia que esta Corte dicte, sea cual
fuere su contenido, requiere volcar sus efectos en un contexto en el
cual
realmente pueda ser afrontado, con efectiva garantía de la salud física y
psicológica de la causante y de su dignidad, como así la de su hijo, si
eventualmente naciera.
Se trata de una menor muy pobre, que vive con su madre la que goza de
sustento mínimo ‑trabaja en el servicio doméstico‑ y es casi
analfabeta.
Recientemente
en oportunidad de dar mi voto en la causa Ac. 98.260 referí,
coadyuvando al desarrollo que desplegó como juez del primer sufragio el doctor
de Lázzari, que según la Corte Interamericana de
Derechos Humanos los art. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica, obligan a
los países no sólo a respetar los
derechos y libertades reconocidos por ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio
(doct. Corte IDH Caso Y. vs. Nicaragua, Sent. del
23/06/2005, Serie C Nº 127, parr. 120 y 170).
Ha expresado dicho tribunal internacional que para cumplir con el mandato
del aludido art. 2 es necesario: 1) el dictado de normas, y 2) el desarrollo de prácticas conducentes
al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el pacto de
marras (CasoY. , cit.). "Este deber general del Estado
Parte implica que las medidas del derecho interno han de ser efectivas
(principio del effet utile), para el
cual el Estado debe `adaptar´ su
actuación a la normativa de protección de la convención" [el entrecomillado me
pertenece], (Caso Y. Vs. Nicaragua, cit., párr. 170.
CasoC. , Sent. del 11/03/052005, Serie C Nº 123, párr. 91;
Caso L. B.M. , Sent.
del 25/11/2004, Serie C Nº 119, párr. 219; Caso "Instituto de Reeducación del
Menor", Sent. del 2/09/2004, Serie C Nº 112, párr 206; y "Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión
Consultiva OC‑18/03 de 17/09/2003, Serie A No. 18, párr. 101 y párr.
78).
Por ello propongo exhortar al Poder Ejecutivo de esta Provincia, para que
por intermedio del área de su organización que estime competente tome
conocimiento (sin perjuicio del que ya pudiera haber adquirido por circunstancia
o medios distintos a la presente) de la situación en que se encuentra L.M.R. y
arbitre las medidas de protección que garanticen su salud física y psicológica y
de su dignidad en la contingencia, como así de su hijo, si el mismo
naciera.
V. CONCLUSIONES
Por lo expuesto sostengo:
1. Que la
Resolución atacada viola el principio de congruencia al haber resuelto
cuestiones no peticionadas por la representante de la menor embarazada (art. 163
inc. 6 del Código Procesal Penal).
2. Que no
corresponde solicitar autorización a los jueces para la intervención quirúrgica
señalada en condiciones como las del sub
lite, ya que en estas circunstancias los médicos pueden actuar (es decir,
llevar adelante la práctica abortiva) sin ‘autorización’ de la
magistratura.
3. Que de las
circunstancias aportadas en autos puede deducirse prima facie que se encuentran presentes
los presupuestos de aplicación del art. 86, inc. 2 del Código Penal, es decir,
que la menor
L.M.R. ha sido abusada y que además padece de un retraso mental
que se subsume sin ambages en el citado dispositivo legal. En lo que a esto
último respecta es mi sincera convicción, después de haber tomado contacto con
ella en la Audiencia celebrada en este Tribunal el día 28 de julio del corriente
y teniendo en cuenta el resto de las probanzas producidas en el sub lite, que estamos en presencia de
una discapacitada en los términos del precepto penal de
mentas.
4. Que el
aborto, siempre en el ámbito indicado, debe quedar a criterio de los médicos
quienes tienen las normas legales, de ética y técnica aplicables para decidir la
línea de conducta a seguir.
5. Si bien no
cabe hesitación que de la interpretación armoniosa y funcional de
la Carta Magna
Nacional, de la Constitución
Provincial (art. 12. 1) y de los Pactos Internacionales surge
que se debe tutelar la vida humana desde la concepción, tal postulado puede
ceder y admite excepciones ante circunstancias particulares como la de autos
cuando está en peligro la salud psíquica y mental de una menor violada y
embarazada y que a su vez sufre de discapacidad mental.
6. Debe quedar
bien en claro ‑vuelvo a decirlo‑ que mi propuesta de romper la sentencia atacada
no implica para nada una autorización para efectuar el aborto, ya que es
innecesaria, sino simplemente que lo que propongo es dejar sin efecto la veda, para darle a
los especialistas médicos la plena libertad para resolver este desideratum.
7. Reitero la
exhortación al Poder Ejecutivo bonaerense expresada en el apartado
IV.
Por ello propongo revocar la sentencia atacada como así mismo la de
origen.
VI‑ EL TIEMPO DE LA
JUSTICIA
No quiero cerrar el presente voto sin poner en evidencia la celeridad con
que en esta oportunidad ‑teniendo en consideración los valores en juego‑ ha
actuado la justicia, tantas veces criticada por su lentitud ‑y en muchas
oportunidades con razón‑, que en menos de cuatro semanas resolvió ‑bien o mal‑
el caso motivo del pleito, habiendo pasado el expediente por la instancia de
origen, por la Cámara y por este Tribunal en época de feria. Seguramente tenía
razón Reuter cuando dijo que "el tiempo
de la justicia no es el tiempo de los actos".
Por todo lo expuesto, voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada,
el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
1) La sentencia recurrida debe a mi juicio revocarse, pues no es
atribución de los jueces el extender las figuras penales para hacerlas alcanzar
hechos que ellas expresamente excluyen. El art. 18 de la Constitución Nacional
establece que la definición de los delitos corresponde a la ley, lo que descarta
su enmienda por orden judicial. En el caso, la sentencia recurrida deroga el
art. 86 inc. 2 del Código Penal, y lo hace sin declararlo inconstitucional,
resolviendo que la cuestión de la validez de la norma es abstracta.
2) Ciertamente, lo así decidido es erróneo. Si la sentencia recurrida
ordena algo que desconoce lo dispuesto por el inc. 2 del art. 86 del Código
Penal, entonces debió haber analizado y resuelto expresamente sobre la
constitucionalidad de la norma. La Corte Suprema de la
Nación ha dicho que no es admisible una interpretación que prescinde de una
norma vigente y aplicable al caso, sin declaración expresa sobre su
inconstitucionalidad (Fallos 257:296 y 262:44, concepto reiterado en mi voto en
la causa Ac.
95464 del 27/6/2005). Lo que vale para la "interpretación" prescindente también
vale, y con mayor razón, para la prescindencia lisa y llana, que descarta la
aplicación a la norma, no la declara inconstitucional, pero tampoco ofrece una
interpretación que intente demostrar cómo la vigencia de la norma es compatible con su
negación en el caso.
3) Véase como las consecuencias del fallo recurrido alteran profundamente
el régimen constitucional y legal que nos rige. Si un médico practicara un
aborto en el caso, y si el hecho debiera ser juzgado en el futuro, el tribunal
competente debería determinar si art. 86 inc. 2 del Código Penal exime de pena
al imputado o imputados. Ahora bien (y esto ya es anómalo) ese tribunal también
tendría que considerar el dato de que una orden judicial prohibió lo que la
norma permite. Sin embargo, no puede pensarse en la figura de la resistencia a
la autoridad (art. 239 del CP), pues las órdenes judiciales no pueden convertir
en punible lo que el Código penal exime de pena.
El presente caso ya ha transitado por tres instancias, y todavía tenemos
reservas de recurrir a la
Corte Suprema de la Nación. Este sistema es más que
absurdo, es cruel. Y además, no es el sistema legal. La excepción del art. 86
inc. 2 está pensada (como todo el Código Penal) para funcionar sin permisos
judiciales previos. Caso contrario, hay que derogarla. Como está, sin embargo,
no prevé permisos, ni audiencias, ni cuestiones de competencia, ni recursos de
nulidad, ni reservas de recursos federales. A poco que se piense en el asunto,
se cae en la cuenta de que todo esto (incluso la falta de firmeza de la presente
decisión) sería irrelevante a la hora de juzgar si un hecho pasado cae bajo la
norma del inciso 2 del art. 86 CP.
Lo dicho muestra por qué era innecesario, a mi juicio, fijar una
audiencia en el caso. El tema a tratar es estrictamente jurídico, pues lo que la
recurrente pide es que se revoque una orden judicial que extiende una figura
delictiva, y no que se otorgue un permiso, cosa que sí demandaría una
audiencia.
4) En la causa
Ac. 95464 antes citada, señalé que el aborto previsto en el
inciso 1 del artículo 86 no exige una autorización previa, y obviamente lo mismo
es aplicable al inciso 2 del mismo artículo. En verdad, toda sentencia que
aplique una figura penal, o que deje de aplicarla en virtud de una excepción
legal, debe referirse a un hecho ya cumplido, y no a posibilidades futuras. La
frase que transcribe la
doctora Kogan en el considerando V de su voto es elocuente al
respecto y torna innecesario que vuelva a repetirla.
Ahora bien, así como es cierto que las excepciones que recortan la
punición no requieren de permisos judiciales, también lo es que ellas no admiten
prohibiciones judiciales. El motivo es el mismo, la garantía de la legalidad. Vuelvo
entonces a lo que dije al comenzar mi voto: la punición y la ausencia de
punición son resueltas por las normas generales, y no por permisos o
prohibiciones individuales. Esto es una consecuencia del art. 18 de
la Constitución
Nacional.
5) Ni la Constitución, ni las leyes, ni los tratados internacionales
admiten que sea cierto el siguiente principio: "donde hay un derecho, hay una pena". Eso
no es verdad: no hay penas implícitas, sino sólo las explícitas; los crímenes no
se infieren o deducen, sino que deben estar descriptos expresamente. Sin
embargo, lo opuesto se asume a veces como si fuera un dictado de la lógica
jurídica: se da por cierto que si un tratado enumera un derecho, eso obliga a
los estados signatarios, no sólo a sancionar penalmente los hechos que lo
ataquen, sino a remover de su legislación todas las excepciones que restrinjan
el poder punitivo. O peor aun, que la enumeración de un tratado autoriza a los
jueces a suplir la ausencia de una norma represiva, a crear un delito, o a
extender los alcances de las figuras penales existentes. Debo alertar que las
órdenes así dictadas no serían propiamente sentencias, sino
bandos.
Si los representantes del pueblo estiman que el aborto debe contemplar
menos excepciones que las que ahora tiene, y si estiman que hacerlo es necesario
para no exponer a nuestro país a la imputación de que no hemos dado todos los
pasos que los tratados citados requieren, entonces así deberán resolverlo,
dictando una ley al efecto. En cambio, penar fuera de la ley para evitar la
eventual responsabilidad colectiva de la nación, sería tanto como retroceder
varios siglos en la evolución del derecho (sobre el sentido de esta evolución:
Soler, Sebastián: La ley y el súbdito; L.L. 142‑1094). No podemos ponernos a
discutir difíciles cuestiones morales mientras una joven espera que terminemos
nuestros recursos y audiencias. La discusión puede y debe darse, pero no aquí,
sino en los cuerpos representativos. La desgracia de una joven no debe ser
convertida en una buena ocasión para la controversia. Eso habría
que haberlo pensado antes. Planteado ahora el caso, sólo cabe reafirmar la
vigencia del inc. 2 del art. 86 del Código Penal.
No debe olvidarse que si bien los pactos internacionales son operativos,
ello no alcanza para saltar o sortear el requisito de la legalidad, y menos en
materia penal. Al contrario, los pactos internacionales, y la misma
Constitución, requieren que la creación de figuras delictivas
(o la eliminación de sus excepciones, que es lo mismo) sea hecha por ley (art.
18 de la
Constitución Nacional, art. 9, Pacto de San José de Costa
Rica).
6) Bien dice la recurrente que la sentencia deniega una autorización que
no está prevista en nuestra legislación, y que además, nadie pidió a la jueza
actuante. Es cierto que la madre de la víctima de la violación dijo en la
audiencia del 7/7 (en la que no tuvo asistencia letrada) que solicitaba que a su
hija se le practicara un aborto. Sin embargo, esto lejos estaba de ser un
pedido, como lo deja a las claras la terminante negativa de la madre a las
alternativas sugeridas por la magistrada.
Ante la imposibilidad de convencer a la madre de la víctima, la jueza
interviniente mandó agregar a la carátula la designación "persona por nacer s/
protección". En verdad, este ha sido el único tema en este trámite oficioso
(resolución del 7‑7‑2006). Así aclarado el motivo de la intervención judicial,
la magistrada designó a una asesora de incapaces para que asumiera la
representación del por nacer (ver fs. 53). La funcionaria así nombrada, solicitó
que se rechazara el pedido de interrupción del embarazo (fs. 54‑55), pedido
‑recordemos‑ que nadie había formulado. Al contrario, la propia magistrada
interviniente reseña una conversación telefónica con autoridades hospitalarias,
a través de la cual confirmó que se iba a
realizar un aborto, estimándose que no era necesaria la autorización judicial
(fs. 60).
Es cierto que su carácter oficioso no hace nulo al trámite cumplido. Sin
embargo, nunca está de más detenerse un momento a aclarar las cosas como en
verdad han sido: quien haya trabajado algunos años en casos judiciales (y haya
sacado enseñanzas de esa experiencia) sabe que los grandes errores se construyen
a partir de pequeñas imprecisiones: cada una hace que la que le sigue parezca
menos chocante. La recurrente señala algo que surge del simple cotejo del
expediente: este llamado pedido de autorización se inicia por una remisión de
fotocopias que ordenó una fiscal (ver fs. 37, 4/7/2006). ¿Qué era jurídicamente
este envío de fotocopias? Por lo pronto, no era ni una denuncia, ni una
acusación, y menos un pedido de autorización. Cierto es que la madre de la
víctima, en ocasión de formular la denuncia de la violación de su hija, y al ser
preguntada si quería agregar algo más, dijo "quiero saber si es posible
interrumpir el embarazo" (fs. 3). La denunciante no concurrió sin embargo ante
la jueza de menores (lo hizo luego al ser citada), ni formuló entonces o después
un pedido de autorización ante ninguna autoridad judicial. Los hechos ocurrieron
en verdad al revés: alertando que "la práctica abortiva pretende efectuarse sin
intervención del Ministerio Pupilar, ni el Ministerio Público Fiscal" (fs. 37
vta), una fiscal mandó los antecedentes a una jueza de menores, señalando que a
su juicio el art. 86 inc. 2 del Código Penal es de dudosa constitucionalidad. La
jueza de menores da intervención a un defensor, quien pide que se rechace el
pedido (inexistente), cosa a la que accede la jueza de
menores.
7) Lo anterior es
seguramente el motivo que provocó dudas a la hora de determinar
la competencia en el caso. ¿Cómo saber cuál es la Alzada que debe resolver acerca de
una petición que nadie presentó, y que no está prevista en la ley (cosa que
admite la propia sentencia apelada en su considerando segundo)? Ciertamente, la
decisión de la jueza de menores no era parte del ejercicio del poder punitivo
del estado, de modo que el asunto no correspondía a la Cámara Penal, y así lo resolvió
esta Corte. Como la apelante no podía ser dejada sin tribunal de apelación, y
como no se le podía contestar que como el trámite mismo era imposible, no había
forma de apelarlo, debió darse intervención a la Cámara Civil, que ha venido a
confirmar el error, y que motiva el recurso a resolver.
8) Desgraciadamente, no le basta a esta Corte con decir que el trámite es
imposible, y que nadie pidió lo que se ha denegado. El daño ya está hecho, en la
forma de sentencias que ponen en duda la validez de una norma del Código Penal
Argentino. No podemos lavarnos ahora las manos, y decir que los médicos se
arreglen, que el poder judicial no tiene (por ahora) nada que ver. Las
instituciones del estado deben hacerse cargo de los errores que cometen, y
también de las incertidumbres que generan. Que la autoridad siembre
incertidumbre sobre la ley es siempre dañoso y por desgracia frecuente. Sin
embargo, la cuestión es más grave cuando el que incurre en ello es el poder
judicial, que es el poder del estado que debería dar certeza sobre el derecho.
En suma, no podemos limitarnos a decir que este proceso no debería haber
sucedido. Pues sucedió.
Reitero entonces lo que dije antes. El Código Penal Argentino tiene una
disposición, el art. 86 inc. 2, que no ha sido derogado, y que exime de pena a
los médicos que practiquen un aborto en las circunstancias que la norma
describe. Para sostener que el inciso es inconstitucional, debería haber una
norma de rango superior que dispusiera lo contrario: una cláusula
constitucional, o de un tratado incorporado a ella, que dijera, o "el aborto
será penado en todos los supuestos, sin excepción, con tantos y tantos años de
prisión". Esa norma no existe. Lo que sí tenemos son cláusulas de tratados que
enumeran el derecho a la vida, pero sin imponer sanciones penales (art. 4 inc. 1
de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, llamado Pacto de
San José de Costa Rica, y art. 6 inc. 1 de la Convención de Derechos del
Niño).
Ahora bien, si no tuviéramos el art. 18 de la Constitución Nacional,
de todos modos tendríamos que reparar en que el art. 9 de la Convención citada
en primer término dice: "Principio de legalidad y de retroactividad: Nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable." Debe entenderse que esta norma dispone
lo mismo que nuestro art. 18. Es cierto que nuestra Constitución Nacional es más
precisa en su lenguaje, pues se refiere a "ley anterior", mientras la convención se
contenta con el "derecho aplicable"
al momento del hecho. Pero esta diferencia no puede justificar que se interprete
la convención como si admitiera cualquier fuente del derecho, y no sólo
la ley. La
descuidada redacción no puede ocultar que el título del artículo se refiere al
"principio de legalidad", y que su última parte menciona "la ley". Por ello,
reitero, hay que entender que el tratado no contradice, sino que dispone lo
mismo que el art. 18 de nuestra Constitución: se requiere una ley que defina el
delito y que le asigne una pena.
Podría acaso el hecho estar incriminado en un tratado, o en otra norma de
rango superior. Pero no es así: ningún tratado define como delito el hecho que
describe el art. 86 inc. 2 del Código Penal. También es claro que ningún tratado
asigna una pena a quien lo cometiere. Tampoco lo hacen la Constitución Nacional o
la provincial.
De este modo, el juez que penara al médico que practicara un
aborto en las condiciones previstas en el inciso, estaría transgrediendo el art.
9 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos. Y además, por
supuesto, el art. 18 de la Constitución
Nacional.
9) Se engaña quien crea que con enumerar derechos ya se tiene una
respuesta para todos los problemas jurídicos. En realidad, los problemas
empiezan luego de haberlos declarado, que es la parte fácil. Luego hay que
decidir si la protección de los derechos debe incluir penas (y cuáles en su
caso), cómo delimitar los delitos, distinguiendo los más graves de los menos
graves, y previendo excepciones si es necesario. Nuestra Constitución, en su
artículo 18, y los propios tratados internacionales, nos dicen que esta
delimitación es ineludible, y que no se la puede reemplazar con prohibiciones
judiciales. La definición de lo ilícito es una ardua y difícil tarea, y es una
tarea legislativa, no judicial.
Si nos olvidáramos del art. 18 de la Constitución y admitiéramos el
método de la libre deducción, tendríamos que partir de un derecho a la vida, y
penar todo aborto como homicidio (porque el derecho a la vida del por nacer no
es distinto al del nacido). Es más, la libre deducción nos llevaría a la
conclusión de que todo aborto consentido por la madre es un homicidio agravado
por el vínculo (art. 80 inc. 1 CP), y que toda distinción, toda pena menor a la
prisión perpetua de la madre, sería inconstitucional por violatoria de la
igualdad ante la ley.
Al hacer esto, se utilizaría el método deductivo, que es útil
para aplicar el derecho, pero fatal cuando se trata de
crearlo.
10) En autos se ha utilizado reiteradamente la denominación "aborto
eugenésico", que es incorrecta. La excepción prevista por el inciso 2 del art.
86 tiene como requisito fundamental una violación. No entiendo como este dato se
puede dejar de lado, y argumentar que la disposición procura el mejoramiento de
la raza. Se
dirá, ¿por qué entonces se añade el requisito de que la víctima de la violación
sea una mujer idiota o demente? Podemos pensar que esto proviene de una copia
poco feliz de modelos extranjeros, o que se ha pensado que la deficiencia mental
hace más dolorosa la situación de la víctima de la violación. Como sea, la norma
tendrá sus defectos, pero no es parte de una conspiración para eliminar
supuestos defectos raciales. Si así fuera, no tendría sentido referirse a la
violación, ni limitarse a los defectos mentales, ni exigirlos sólo en la
víctima, sin preocuparse por los defectos que tenga el violador demente o idiota
de una mujer sana.
11) Queda otra fuente de error que no conviene dejar sin tratamiento.
Tanto la sentenciante de primera instancia (considerando segundo), como la
designada asesora del por nacer (escrito del 13/7), y por supuesto la
recurrente, coinciden en que la autorización judicial no es un requisito
previsto en el inciso 2 del art. 86 CP. La sentencia de segunda instancia no
trató este tema, pero debemos entender que se confirmó lo ya decidido. Ahora
bien, como la autorización no es necesaria (por razones similares a las que
sostuviera en la causa 95.464 y que son reproducidas parcialmente por los
doctores Genoud e Hitters en sus actuales votos), tampoco lo es que esta Corte
pase a verificar los requisitos de un permiso innecesario. Pero corresponde
decir dos cosas, en razón de la incertidumbre que este caso ha creado. Primero,
que el inciso 2 del art. 86 del Código Penal no es inconstitucional. Segundo,
que la norma no requiere esperar (lo que sería absurdo) a que haya una condena
por violación. Tampoco es necesario tener una declaración judicial sobre la
materialidad del hecho, que la ley procesal no prevé como resolución distinta de
la condena.
Lo digo una vez más: no se necesita declaración judicial, ni sobre la
violación, ni sobre la capacidad mental de la víctima. Debe recordarse que
tanto las causas de justificación como las eximentes funcionan sin comprobación
judicial de sus requisitos. En el
caso, la determinación es sencilla: si la joven está embarazada, y si por su
deficiencia mental, comprobada en el informe pericial del 10/7/2006, no estaba
en condiciones de prestar su libre consentimiento para el acto sexual, entonces
tenemos una violación, sin que importe quién la cometió. Esto último ‑precisar
su autoría‑ será relevante para castigar la violación, pero no para el inc. 2
del art. 86.
A su vez, tampoco es necesario ni posible que los médicos
o los familiares requieran una determinación judicial de la deficiencia mental.
Corresponde decir, porque el problema no puede ser devuelto para que otros se
hagan cargo, que las condiciones mentales de la joven L.M.R., según fueron
evaluadas en el peritaje de fs. 57‑58, encuadran en las previsiones del inciso 2
del art. 86 del Código Penal.
12) Resta señalar, que los perfiles de este caso, el igual que el tratado
en el precedente de esta Corte del 27 de mayo de 2005, no son los que dan
contorno a la figura del llamado aborto "voluntario". De allí, que todos las
referencias a este último que en forma incidental o a mayor abundamiento se
deslizan en algunas de las citas doctrinarias o argumentos de los votos a cuya
concreta y verdadera razón decisoria he de adherir, resultan de innecesario
tratamiento en estos autos, por fugarse de los precisos límites de la situación
litigiosa en juzgamiento. Con tales alcances y por las razones vertidas en los
once considerando precedentes adhiero a los votos de los doctores Genoud, Kogan,
Soria e Hitters.
13) Si lo que digo es compartido, y de conformidad con lo requerido por
el Procurador General, deberá hacerse lugar al recurso de inaplicabilidad de
ley, revocar la sentencia recurrida en todas sus partes, y declarar la plena
aplicabilidad al caso de lo normado por el artículo 86 inc. 2 del Código Penal.
En razón de las dudas o cuestionamientos que se han formulado a la validez de la
norma citada, corresponde además reafirmar su constitucionalidad, y aclarar que
su aplicación no requiere autorización judicial o administrativa de ninguna
naturaleza.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión el señor Juez doctor
Dominguez dijo:
Adhiero
al voto del doctor Pettigiani por sus fundamentos y efectúo las siguientes
acotaciones:
I
1. Para que sea de apliación el artículo 86 inciso 2 del Código Penal
debe existir una violación.
Surge claro en autos que conforme lo señala el Doctor Pettigiani este
extremo no ha sido demostrado.
De lo breve y mal actuado hasta el día de hoy en esta causa para
investigar el delito de violación cabe hacer las siguientes
consideraciones:
a) Adunando argumentos al
voto del doctor Pettigiani cabe referir que la incapacidad es moderada, puesto
que le permite usar un celular que posee, hacer y recibir llamadas telefónicas;
enviar mensajes de texto (denuncia fs. 2/3).
b) De la misma pieza se
observa que la madre dice que había hecho el amor una sola vez y claramente se
advierte (denuncia fs. 3 vta.) que insta la acción penal por el ilícito de
violación.
Concluyo en consecuencia que debe investigarse ‑verdad de perogrullo‑
respecto a la configuración del cuerpo del delito (violación) pues no existe
ahora prueba alguna que así lo acredite.
c) A fs. 7, existe una carta
de un tal D. al que curiosamente nadie identifica y cuyo contenido dice
demasiado. La misma fue transcripta en el resolutorio de fecha 11 de Junio de
2006 obrante a fs. 59/64, y del cual no
puede inferirse más allá de toda duda que L. sea el violador y además demuestra
la existencia de una relación amorosa con una tercera persona ausente en las
actuaciones.
d) De la pericia practicada
el 24 de Junio de 2006 emerge que hay una desfloración de antigüa data con
escotadura en hora 11. No es necesario ser un perito médico para interpretar que
antigüa data puede ser más de un año, lo que lleva a la duda de saber si la
única relación es la que aquí nos ocupamos o hubo actos sexuales
anteriores.
e) La propia denunciante
agrega en su declaración del 26 de Junio de 2006 lo siguiente: "... Asimismo
quiere dejar constancia que su concuñado L.V. (¿V.?) ya tomó conocimiento de la
presente denuncia y le manifestó a su esposa I.M. a fojas 19 que está dispuesto
a que se le realicen los análisis que sean necesarios para comprobar si
el es el autor o
no, que estos dichos se los transmitió la señoraM.
...".
Me encuentro en la imposibilidad de poder compatibilizar esta voluntaria
pericia de ADN ‑de eso se trata‑ con la autoría de una
violación.
Al pasar señalo con relación a esta pieza que pese a lo que sería un
aberrante delito, el mismo no ha afectado en nada las relaciones familiares toda
vez que sigue hablando con su cuñada como si nada hubiera
pasado.
f) Sobre la deficiencia
mental moderada ya se ha expedido el doctor Pettigiani y a su análisis me
remito, pero destaco que en el certificado médico oficial hecho para reclamar
una pensión por invalidez (fs. 21/24) surge también que es un retraso mental
moderado secundario a encefalopatía hipoxémica. Esto puede deberse a muchas
causales, entre otras por ejemplo que pudo haberse caído a una pileta de
natación, sufrido un paro respiratorio, haber sido reanimada y haber sufrido
daños cerebrales obviamente sobrevinientes.
No se me escapa que acto seguido obra un certificado del Hospital Zonal
G. y allí se habla de un bajo peso al nacer, pero debo
acotar que en la medicina actual con 600 gs. ya es viable para una
sobrevida.
Por otra parte este certificado se redacta con el relato de la madre sin
que exista constancia alguna de la historia clínica del nacimiento, única pieza
que nos permitiría saber con cierta certeza si la actual discapacidad moderada
estuvo al inicio o fue sobreviniente.
g) Ningún comportamiento
anormal o irregular advirtió la testigo A. (declaración del 26 de
Junio de 2006, fs. 29/30) más aún, allí se advierte la independencia de manejo
de M., toda vez que la ubican por teléfono celular.
h) También tengo en cuenta
que en la entrevista que tiene la menor con la Juez Siro refiere que lo quiere dar
en adopción.
Todo esto hace surgir duda si el delito de violación se habría
configurado en la forma relatada por A.
II‑
1. Al momento de apelar, la Dra. Ozafrain pide que resuelva
la Excma.
Cámara de Apelación y Garantías, lo que le es negado por el
fundamento que la causa de marras está determinada por los intereses superiores
del nasciturus y de la menor
R., revistiendo
carácter asistencial.
2.
Seguidamente he de referirme a un problema no menor que impide el tratamiento de
este tema al menos por el momento, con o sin Código Penal, o con y sin Tratados,
y es el siguiente: A fojas 26/27 obra un certificado de nacimiento más bien dos:
uno precario y uno definitivo, donde claramente se observa que la menor de la
que aquí se trata es hija de R.H.R. y V.D.A.
Se me perdonará la irreverencia por lo antigüo de la cita ya que habré de
recurrir a Vélez Sarsfield y su Código.
a) Desde este punto de vista el artículo 264 dice que: "la patria
potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre
las personas y bienes de los hijos para su protección y formación integral,
desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado.
"Su ejercicio corresponde:..."
"inciso 5: en el caso de los hijos extramatrimoniales los reconocidos por
ambos padres, a ambos, si convivieren, y en caso contrario a aquel que tenga la
guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante
información sumaria".
b) Conforme lo sostuviera el doctor Pettigiani llama la atención que
tanto la Asesora de Incapaces, doctora Ozafrain, y la señora Procuradora hayan
omitido contemplar este artículo que se complementa ‑lo destaco‑ con el 264
quater.
El argumento a desarrollar es el siguiente: partiendo de la base de que
no se requiere autorización judicial para practicar el aborto del artículo 86
del Código Penal, cabe preguntarse cómo se hacen efectivas las garantías de los
Pactos.
El ordenamiento penal protege al no nacido en el artículo 85 y como
partimos de la base que no hace falta autorización judicial en el 86 inciso 2
última parte, es necesario: "...en este caso el consentimiento de su
representante legal (el que) deberá ser requerido para el aborto".
Es más que obvio que en ningún Código Penal del mundo se encuentra
regulado "el consentimiento", materia ésta que en todas partes se contempla en
la legislación civil. Y aquí aparece un verdadero impedimento al consentimiento
toda vez que el padre no ha sido oído.
c) Me permito recordar que se requiere consentimiento expreso de ambos
padres para los siguientes actos: 1) autorizar al hijo para contraer matrimonio
2) habilitarlo, 3) autorizarlos para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas
armadas o de seguridad. 4) autorizarlo para salir de la República, 5)
autorizarlo para estar en juicio 6) disponer de bienes inmuebles y de muebles
registrables...7) ejercer actos de administración de los bienes...en todos los
casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad
para prestarlo resolverá el juez a lo que convenga al interés familiar.
Cierto es, que en los incisos de este artículo no se encuentra previsto
el consentimiento para un acto de esta naturaleza pero no es menos cierto que si
requiere consentimiento expreso para salir del país o casarse, derecho de
indiscutible menor jerarquía que el derecho a la vida, ninguna duda cabe que
debe existir en un hecho donde está en juego el derecho a la vida. Por otra parte, el
264 quater no es taxativo en orden a la importancia del derecho y tampoco podría
existir por ser en principio ilícito ‑art.85 del C.P.‑ un eventual inciso 8 que
dijere :"practicar un aborto".
Y quiero destacar que este artículo es nuevo: agregado por ley 23.264 y
consecuentemente no le pudo pasar desapercibido al legislador la existencia de
la legislación internacional protectora de la vida puesto, que la ley que
ratifica la Convención de Costa Rica en su artículo 4.1.entre otras es anterior
a esta ley.
En consecuencia aquí no existe consentimiento expreso del padre lo que
hace que la madre carezca de legitimación activa para dar el consentimiento
requerido por el ordenamiento civil indispensable para la práctica que aquí se
pretende: dicho requisito no existe.
Tengo para mí ‑entonces‑ que la madre de la menor carece de legitimación
activa para dar el consentimiento, con lo que de ninguna manera puede
convalidarse lo que pretende la recurrente.
Por vía de hipótesis, supongamos que existió "imposibilidad" o "negativa"
en los términos del artículo 264 quater párrafo final.
Ante este supuesto podemos sugerir dos hipótesis de trabajo: la primera
de ellas es que
un juez resuelva en función del interés familiar aludido en la
norma; la segunda que la intervención judicial ya ocurrió en orden al
pronunciamiento de primera instancia y que en función del interés familiar se
resolvió no practicar el acto.
Supongamos que bajo el argumento de que no hay derechos absolutos
interpretemos los Pactos como se quiera, etc. ¿significa ésto que a fin de
autorizar de cualquier manera este acto vamos a derogar también el Código
Civil?.
Está desde luego claro que no hace falta autorización judicial pero en
definitiva tengo claro para mí, que no ha mediado el consentimiento que está
regulado ‑lo recuerdo‑ por el ordenamiento civil.
Proceder ignorando las prescripciones claras y contundentes del Código
Penal y del Código Civil más allá de los Tratados, constituye al decir de Carlos
Chiara Díaz una especie de "prevaricato institucionalizado", concepto que he de
transcribir párrafo más abajo en orden a otra cuestión también abordada por el
doctor Pettigiani.
Debe ponerse especial énfasis en el hecho que la "autorización judicial "
y el "consentimiento" son dos cosas radicalmente distintas, lo que debe
clarificarse de así corresponder, a los profesionales intervinientes con
respecto a la exigencia de un consentimiento completo, de lo contrario hasta se
podría incurrir o hacer incurrir a quienes intervengan en la hipótesis del
artículo 85.
3. Como lo señala Bidart
Campos en "El Derecho" T.114 pg. 184 al comentar un fallo sobre un pedido de
autorización judicial para abortar: "...o lo que se pide es autorización para
cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal
autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide
es autorización para cumplir una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal,
y entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar
venia para delinquir. Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la
autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo por imposibilidad
jurídica".
Coincido así, que no se podría pedir autorización para hacer algo que no
estaría prohibido, es decir, incriminado (artículo 19 de la
C.N.).
4. Para poder analizar la
aplicación del inciso 2 del artículo 86 del Código Penal ‑en las hipótesis que
así se pudieren presentar‑ el acto debería haber tenido lugar y luego se tendría
que decidir si es o no punible. Ya sea en el caso del aborto terapéutico o
eugenésico la comprobación del supuesto de hecho para la normativa penal
comprometida, ha de producirse necesariamente con anterioridad a la realización
del aborto.
III
1. El niño por nacer no es un
órgano de su madre; es un ser único, diferente, con su individualidad genética
propia. ( Michel Schooyans. El aborto. implicaciones políticas. Rialp‑ S.A.
Madrid.‑1991).
Hoy en día es un hecho científico con demostración experimental que la
vida humana comienza con la fecundación; los conocimientos biogenéticos que
disponemos en la actualidad han obligado a corregir y a descartar antiguas
teorías o hipótesis sobre el comienzo de la vida.
Sin entrar en consideraciones metafísicas ni teológicas, la conclusión es
clara: desde el mismo momento de la concepción se desencadena un proceso de
desarrollo psicobiológico prueba fehaciente de que el bebé es una persona, y
mientras no se interrumpa su evolución se llegará al producto de esa concepción,
el nacimiento de ese nuevo ser único e individual, distinto a sus
progenitores.
En nuestro País la legislación ‑conforme se desprende‑ protege el derecho
a la vida desde la concepción.
Hay un derecho fundamental sin el cual son imposibles los demás: el derecho a la
vida.
La vida es el primer derecho de toda persona humana. Es el derecho
fundamental y condición sine quanon para la existencia de todos los demás. Si no
se reconoce la existencia humana no hay sujeto para predicar de los otros
derechos. Es un derecho anterior a los demás y existe por el hecho de ser sin
que requiera el reconocimiento del Estado para que se
posea.
No pertenece al Estado indicar que no se reconoce en un caso y se
reconoce en otro, ya que ello conllevaría discriminación.
La vida se debe reconocer al niño que está por nacer, al nacido, al
joven, al anciano, al demente, al minus válido y en general a todo ser humano.
Lo anterior significa que si en
el producto de la concepción hay vida humana y este derecho es
el primero y fundamental, el aborto atenta contra el derecho a la vida y por
ende contra el artículo I de la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre.
Los Tratados de Derechos Humanos, tienen el mismo rango que las demás
cláusulas de la Carta
Magna y son en mi opinión, terminantes. No reitero a los
mismos, ya que se encuentran detallados claramente en el voto del doctor
Pettigiani .
El Código Penal en el Libro Segundo, Título I, Capítulo I, esto es
"Delitos contra la Vida", regula al aborto, entendiéndose por tal la muerte
provocada del feto o la interrupción prematura del proceso de gestación mediante
la muerte del fruto, protegiéndose de esta manera una vida, que aunque se
desarrolla en las entrañas y a expensas de una madre, merece una protección
independiente de la vida misma de ésta, siendo el bien jurídico autónomo y
diferente de la mujer embarazada (cfr. Edgardo Alberto Donna, "Derecho
Penal. Parte Especial. Tomo I", Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, pág.
63).
El Código Civil expresamente consagra la protección del derecho a la vida
desde la concepción.
En su artículo 70 se ocupa del tema "Desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas…".
Asimismo el artículo 63 del mismo cuerpo establece que "Son personas por nacer las que no habiendo
nacido, están concebidas en el seno materno".
En el orden local la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su
artículo 12.1 reza: "Todas las personas
en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: a la vida, desde
la concepción hasta la muerte natural".
Dado el tratamiento otorgado a las presentes actuaciones, considero que
deviene inoficioso pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del inciso 2 del
artículo 86 del C.P. ‑planteo por otra parte introducido genéricamente al debate
por la asesora de incapaces del nasciturus‑ porque no estamos ante un caso
concreto, el hecho no aconteció, y paralelamente el no nacido ya es sujeto de
derecho de normas constitucionales.
2. Haciéndome eco que en la
opinión pública se pretende instalar que el debate tiene por eje un tema
religioso debo señalar que esto no es así. Se trata de un tema de supervivencia
de la especie humana.
Se ha dicho que salvar una vida significa salvar a toda la humanidad. Para que
no se me argumente que la frase ha sido tomada literalmente de la película: "La
Lista de Schindler", fui a la fuente original: el Mishnah Sanhedrin capítulo
IV:5 en donde se dice que todo aquel que pierde un ser pierde un mundo. Todo
aquel que salva un ser salva a un mundo.
Esta, entre muchas otras razones invocadas precedentemente llevan a
reflexionar sobre si se pretende retornar a las leyes de Nuremberg del 15 de
Septiembre de 1935 dictadas por el Reich no pudiendose ignorar la que mandaba
darles "tratamiento especial" (aunque disfrazado de internación psiquiátrica a
los dementes, incapaces, etc.).
3. A modo de
ilustración traigo a colación al prestigioso especialista en teoría del derecho,
Günther Jakobs, quien en oportunidad de una nota que diera al diario "La Nación"
y preguntado que fue acerca de cuales creía que eran los signos de decadencia
humana fué terminante: "Hay dos cosas que he observado con cierta sorpresa: uno
es el alarmante crecimiento del aborto en el mundo, sobre todo en Estados
Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta destrucción del concepto de
familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que todo puede empeorar
(Cfr: Diario" La Nación" mièrcoles 26 de Julio de 2006, pág. 9
).
IV
1. Acotaré algo más con
relación al punto XIV del voto del Dr. Pettigiani y es aquello que hace a la
representación de los órganos de la menor y del no nacido.
Se advierte en el caso una falta de adecuación del artículo 120 de la
C.N. a nuestra Constitución Provincial. Síguese de ello que la organización del
Ministerio Público es francamente ezquizofrénica.
La figura de Procurador General es la cabeza de todo el Ministerio
Público aún de aquellos que representan intereses contrapuestos, lo que también
contradice los Tratados en cuanto se rompe con el principio de igualdad de las
partes.
En este caso, se advierte claramente la necesidad de contar con un órgano
independiente, con un jefe distinto respecto de los Fiscales, Defensores y
Asesores de Menores. Es decir, el constituyente bonaerense no se preocupó de la
estructura de la jefatura del órgano y no tuvo en cuenta la corriente doctrinal
y constitucional que postula que la Presidencia del Ministerio Público
concentrada en la figura del Procurador o Fiscal General (unicefalía) constituye
un "prevaricato institucionalizado" toda vez que dependen de él (y por ende
puede dirigirles instrucciones) a órganos inferiores que pueden estar
enfrentados en un mismo litigio. (Carlos Chiara Díaz. Reformas al Procedimiento
Penal y al Ministerio Público Bonaerense.Editorial Rubinzal‑Culzoni.1998,
pg.152/155).
V
La Excma.
Cámara en lo Civil en criterio que comparto, considera que el
presente caso difiere del Juzgado por esta Suprema Corte en causa 95.464, donde
mediaban conforme los antecedentes detallados serios peligros para la vida de la
madre ‑mayor de edad‑ en caso de continuar su estado de gravidez y no se trataba
‑agrego‑ del caso de violación de una discapacitada.
No se ha transgredido, en lo decidido doctrina legal
alguna.
Para concluir, corresponde por las consideraciones vertidas y en mi
criterio, rechazar el reclamo interpuesto por la Dra.Ozafrain y encomendar al
Estado Provincial la asistencia de la menor L.M.R. y a la Juez de
Menores, que extreme el control de la misma en compañía de su progenitora ‑y
asimismo‑ hacer saber a los profesionales médicos y demás partes intervinientes
que el consentimiento se encuentra incompleto y la materialidad ilícita se
encuentra en investigación.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestion planteada,
el señor Juez doctor Mahiques dijo:
1. Que en cuanto
concierne a los agravios vinculados al recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley, corresponde señalar que el ordenamiento jurídico argentino no prevé
ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación, estando en
principio sólo llamados a resolver casos de intereses controvertidos o
contrapuestos que ostenten relevancia jurídica presentados por los justiciables
ante sus estrados, con base en una normativa específica (conf. S.C.B.A.,
"Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de General San Martín", rta. 25/7/02,
voto doctor Pettigiani).
Siendo ello así, y teniendo en consideración que V.D.A., al declarar ante
las autoridades policiales, dijo "yo sólo quiero saber si es posible interrumpir
este embarazo, dado que mi hija por la discapacidad que padece, no se encuentra
en condiciones de traer un hijo al mundo, y tampoco podemos junto a mi otra hija
hacernos cargo del bebe que está por nacer", y más allá del alcance que deba
otorgarse a dichas expresiones ‑cuestión que ha sido objeto de examen y debate a
lo largo del trámite de esta causa‑, debe también aclararse que si se entiende
que lo solicitado constituye una autorización para llevar a cabo una conducta
que no resulta ilícita ni se encuentra penalizada, la actuación judicial resulta
superflua, ya que por directa aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de
la Constitución
Nacional, no se requiere autorización alguna para hacer aquello
que la ley no prohíbe.
Si, en cambio, la anuencia judicial se peticiona a los efectos de llevar
a cabo una conducta delictiva, en modo alguno los jueces pueden otorgarla, en
razón de la propia naturaleza antijurídica del acto que se pretende
realizar.
Sin embargo, la trascendencia de los bienes comprometidos no permiten
obviar, como aduce la recurrente, la realidad ya puesta en conocimiento de las
autoridades por una de las propias partes interesadas, consistente en la
pretensión de realizar un aborto.
Así pues, aún cuando no se trate propiamente de una acción de consulta
‑no prevista en nuestro ordenamiento‑, ni tampoco resulte por su naturaleza
jurídica un pedido de autorización para llevar a cabo esa conducta, la posible
afectación de la vida del nasciturus,
exigía, contra lo pretendido por la quejosa, el dictado de una decisión sobre la
cuestión planteada.
2. Que acerca de la denunciada violación de la doctrina legal de esta
Corte, dicha transgresión no se encuentra a mi modo de ver configurada, toda vez
que los presupuestos fácticos que fundamentaron el fallo invocado por la
recurrente (dictado en el Ac. 95.465, "C.P. de P., A.K."), resultan ser
sustancialmente distintos de aquellos que son objeto de tratamiento en esta
causa.
Ambos casos no difieren solamente por la distinta subsunción legal de los
hechos, como insinúa la recurrente, sino que se trata de una diferencia esencial
que se verifica en los mismos presupuestos fácticos de una y otra causa.
Recuérdese que en el precedente evocado de esta Corte (Ac. 95.465, "C.P. de P.,
A.K."), la parte actora, por sí y en representación de sus hijos menores, había
requerido autorización judicial para interrumpir su embarazo con motivo de
padecer miocardiopatía dilatada con deterioro severo de la función ventricular,
con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la
capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica con
alto riesgo de morbilidad materno fetal.
Es decir, que entre los hechos tenidos en cuenta por la Corte en ese
caso, estaba la grave situación de riesgo para la salud de la madre,
circunstancia que, según será luego objeto de otro análisis, no se halla
verificada en autos. El agravio en trato debe, entonces, ser rechazado.
3. Que a la vista de que gran parte de la controversia gira en torno a la
operatividad de la norma contenida en el artículo 86 inciso 2º del Código Penal,
resulta importante formular algunas precisiones sobre su naturaleza jurídica.
Especialmente, teniendo en cuenta que a lo largo de este proceso las partes
intervinientes han alegado de manera más o menos explícita que dicha previsión
legal consagra una especie de "derecho al aborto", en la medida en que se
verifiquen sus presupuestos de aplicación.
Las cláusulas contenidas en ambos incisos del artículo 86 del Código
Penal, en virtud de las cuales se determina la no punibilidad de un aborto,
participan ‑por cierto con características especiales‑ de la naturaleza de
aquellas que en la doctrina tradicional han sido identificadas como excusas absolutorias, y en tiempos más
recientes con mayor propiedad como cláusulas de no punibilidad. Las mismas
configuran, en líneas generales, cláusulas normativamente consagradas, en virtud
de las cuales el Estado, en ejercicio de una decisión político criminal, opta
por omitir la aplicación de una pena ante un hecho ilícito en aras de la
consecución de un fin social que privilegia por sobre el ejercicio del officium puniendi.
De tal manera, las previsiones en trato no consagran un derecho a llevar
a cabo una conducta abortiva, es decir, no establecen un permiso ex ante para provocar el aborto, y sólo
habrán de ser operativas cuando, ante la constatada comisión del aborto
típicamente relevante, el juez interviniente deba decidir sobre su procedencia.
Es por ello que, como se anticipó, resultó correcta la decisión de la
cámara de excluir en el caso la aplicación de la norma en cuestión, ya que la
materia sometida a su conocimiento no consistía en el juzgamiento de un delito
de aborto al que podían resultar aplicables las aludidas cláusulas de no
punibilidad, sin considerar que ello hubiera resultado materialmente ajeno a su
ámbito de competencia específica.
4.
Que la problemática vinculada con la mentada operatividad de la norma en este
caso, también obliga a formular algunas precisiones vinculadas a la tarea
interpretativa a cargo de los jueces, para lo cual
corresponde recordar algunas claves hermenéuticas que a tales efectos ha
delineado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Al respecto, el máximo tribunal nacional ha establecido que la
inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como
principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y
adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto
(Fallos 310:195). Precisamente, uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del
sistema del que forma parte, es la consideración de sus consecuencias (Fallos
310:267).
Cabe aquí subrayar que la exégesis de la ley requiere la máxima
prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la
pérdida de un derecho, por lo que no debe prescindirse de las consecuencias que
derivan de cada criterio pues ellas constituyen uno de los índices más seguros
para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está
engarzada la norma (Fallos 310:464); y que ha de buscarse siempre una
interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar, de suerte que la
admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito
opuesto, no resulte compatible con el fin común de la tarea legislativa como de
la judicial (Fallos 310:558).
También se ha señalado que la inteligencia de las leyes debe practicarse
teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese
objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de
sus términos, de tal modo que consulte la racionalidad del precepto y la
voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles
imperfecciones técnicas de la instrumentación legal (Fallos 310:799); y que es
regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del
legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se
compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y
garantías de la
Constitución Nacional (doctrina de Fallos 296:22 y sus citas;
310:937; entre muchos otros).
En otros términos, las leyes deben ser interpretadas considerando
armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, y los principios y
garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues
la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el
fin común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos 311:255).
No es, entonces, soslayable, tal como surge de la jurisprudencia de la
Corte nacional, que en la interpretación de los preceptos legales debe
preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales
(Fallos 256:24; 261:36; 262:236; 263:246; 265:21; entre muchos
otros).
5. Que no obstante señalar que la virtualidad y eficacia de la cuestión
propuesta y de la decisión requerida a esta Corte están sometidas al inexorable
proceso biológico propio de la preñez de la menor, tampoco es posible obviar
‑pese a la urgencia del reclamo y la exigüidad del plazo otorgado para
expedirme‑, que en aquella van entrañados problemas que ‑en una dimensión
normativa‑ convocan a la Medicina, la Bioética y el Derecho. Son problemas (y,
para algunos hasta aporías) epocales y planetarios que afrontan y demandan
desafíos y respuestas satisfactorias a todas las inquietudes que
suscitan.
El presente es, además, un caso ‑extremo y dramático‑ y particularmente
problemático pero no por ello menos real, acuciante y requerido de una respuesta
judicial que parta de ciertas certezas axiológicas, pues se implican valores y
peligros acerca de los cuales le cabe a la ciencia jurídica primero, y a los
jueces luego, disciplinar y esclarecer ante el silencio o la ambigüedad del
ordenamiento jurídico vigente.
Es, en consecuencia necesario, frente a tantos e inoportunos silencios
legislativos, ratificar algunos principios generales de carácter personalístico
que, a modo de brújula guíen, coherente y concientemente, en el tempestuoso mar
de la casuística.
6. Aquellos principios rectores se expresan de manera más o menos directa
a través de standards y paradigmas tales como la salvaguarda de la vida y la
salud, la dignidad de la persona humana, la igualdad en dignidad de los sujetos
humanos, la autodeterminación, y a lo que se denominará en ciertas situaciones
dudosas y conflictivas, el principio de
precaución o in dubio pro
vita.
7. En la especie aparece con perfiles problemáticos la cuestión de la
disponibilidad del concebido, problema siempre inquietante por las multiplicadas
formas de agresión y la variedad de puntos de vista y de soluciones acerca de su
estatuto ético y jurídico, y finalmente de sus derechos confrontados a los
derechos y deberes de otros. Si algo puede afirmarse del segundo milenio con
toda su saga de sangre e injusticia, es que ha dejado en herencia también la
idea grandiosa de la igualdad en la dignidad de los seres humanos; así como que
el nuevo milenio indica como derrotero el cumplimiento de esta dinámica ética
especialmente en el ámbito de la vida humana singular, y aún más respecto al
sujeto más pequeño, débil e indefenso: el concebido.
8. No es ciertamente una sentencia ni un caso judicial el ámbito adecuado
para dirimir la perenne contraposición dialéctica entre utilitarismo y
personalismo, pues es a la sociedad y a los legisladores a quienes compete el
debate, la selección de las opciones y de la norma agendi ante la compleja variedad
de las situaciones y de las problemáticas afrontadas. Hombre‑cosa, hombre‑masa,
hombre medio, por un lado, u, hombre‑valor, hombre‑persona, hombre‑fin, por el
otro, constituyen el núcleo de una controversia entre humanismo y antropología,
entre cosmovisiones religiosas y laicistas permisivistas, y en definitiva entre
posiciones que reconozcan, o no, al ser‑persona‑humano una dignidad que no sea
objeto ni medio sino un fin en sí mismo.
El drama del aborto debe encontrar soluciones por vias menos devastadoras
para el concebido y para la madre que la liberalización irrestricta de las
prácticas abortivas. No será con la banalización de esta grave cuestión sino
con la política de la prevención solidarística como se removerán efectivamente
sus causas (individuales, familiares, sociales, económicas), y con la asistencia
y la ayuda a las madres y la toma de conciencia del deber propiamente humano de
acoger y proteger la vida que nace.
Por lo demás, el discurso dogmáticamente permisivista eleva el riesgo
para la efectiva realización de los derechos humanos reconocidos en los pactos
internacionales y en la propia Constitución
Nacional. Particularmente los relativos al reconocimiento de la
vida, la dignidad y la identidad biológica sin los cuales no podrá erradicarse
el peligro de que las "conquistas" para y con el hombre terminen volviéndose contra él.
9. Pareciera subsistir en el plano de la discusión sobre la fase inicial
de la vida humana una profunda contradicción: por un lado se afirma la
disponibilidad del concebido con la difusión de la cultura y de la liberalización del
aborto; mientras que por otro, no se dejan de reconocer ‑incluso normativamente‑
los derechos del concebido de nacer
sano, de ser cuidado y educado,etc. (baste recordar que el art. 75, inc. 23,
segundo párrafo, de la Constitución Nacional
dispone que "Corresponde al Congreso...Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia"; la Convención sobre los Derechos
del Niño, de igual jerarquía constitucional que la anterior, expresa que "Los
Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida",
que "garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño" (art. 6.1 y 2 el subrayado no pertenece al original); además impone
que se "adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación"
(art. 19) y que se "adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles
para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de
los niños" (art. 24.3.).). De donde la contraposición más lacerante concierne
‑como quedó expuesto‑ al doble problema: el de la naturaleza del concebido, que las
concepciones que llamé utilitaristas, consideran objeto disponible, y como tal plenamente
disponible por la madre, por el productor
in Vitro, por el experimentador; o como ser humano menos humano que el ya nacido, y por
tanto, un semihombre, disponible como
tal para la satisfacción de otros intereses tenidos como prevalentes (el aborto
con exclusivos fines eugénicos, demográficos, para embrioexperimentación,
embrioproducción para fines no procreativos, etc.).
10. Una concepción personalista a la que adscribo, en cambio, sostendría
‑rechazando la categoría del semihombre, que el concebido es un
sujeto de derecho entre los cuales cabe reconocerle, en primer lugar, el derecho
a la vida, que sólo puede ser sacrificado para salvaguardar la salud de un
peligro grave o la vida de la madre. Porque, en esto hay que
ser claro, entre "objeto" y "sujeto", tertium non datur.
De todos modos, en casos como el de autos, el juez tiene reservada la
última palabra, no porque la ley sea un instrumento objetivo y neutral, sino
porque aquel, a diferencia del estudioso, no puede atrincherarse detrás del
principio del non liquet: está
llamado a pronunciarse y a superar las dudas que lo
asalten.
11. Cuanto se viene expresando guarda adecuado correlato con los
imperativos normativos derivados de las Convenciones internacionales integradas
a la Constitución
Nacional con análoga jerarquía (art. 75, inc. 22º, pár.
Segundo), tales como la Declaración Universal
de Derechos Humanos consagradas por las Naciones Unidas (art. 3º: "Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona"); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º: "El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley.
Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente");
la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1º: "Todo
ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona"); la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.4º: "Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente"); y la Convención sobre los Derechos del
Niño (art. 6º: "Los estados parte reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida", donde la República Argentina
declara que, ‑conforme Ley Nº 23.849‑ en este sentido, "Niño" debe interpretarse
como "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho
años de edad").
Con base en igual hermenéutica, se pronunció la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos al afirmar que "el derecho a
la vida reviste especial importancia porque es el presupuesto esencial y
sustento para la realización de los demás derechos. El derecho a la vida es de
importancia fundamental dentro del sistema de garantías de la Convención; en
consecuencia, sus disposiciones deben interpretarse estrictamente. La protección
de este derecho reviste así una doble dimensión: supone, por un lado, que a
nadie se le puede privar arbitrariamente de la vida, pero por el otro lado exige
de los Estados que se tomen los recaudos necesarios para asegurarla" (Dictamen
de la Comisión
Interamericana en el caso, "Ejecuciones extrajudiciales", del
13 de abril de 2.000).
En una decisión signada por aquella evolución doctrinaria resolvió
la Corte
Interamericana en el caso N. A. y otros
(sentencia del 19 de enero de 1.995), que el artículo 1º de la Convención
contiene "la obligación contraída por los Estados Partes en relación con cada
uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensión de que sea
lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente la de que se ha
infringido también el art. 1º, punto 1 de dicha Convención", en cuyo caso de
resolverse en contrario, agrego, se podrían derivar responsabilidades en el
orden internacional para nuestro país.
12.
Definido el marco y alcance de aquellos principios, se impone actualizar ahora
el sentido asignado por el legislador al establecer la previsión relativa al
aborto eugenésico. Para ello resulta por ilustrativo transcribir los
correspondientes argumentos consignados en el informe elaborado por la Comisión
redactora del Código Penal (conf. Diario de sesiones de la Cámara de Senadores
del Congreso Nacional, 43va. Reunión de la 31va. Sesión ordinaria del 23 de
septiembre de 1920, lectura del informe de la Comisión de Códigos del Senado de
la Nación, pág. 958, suscripto el 26 de septiembre de 1919 por J.V. González, E.
Del Valle Ibarlucea, P.A. Garro):
"Hemos tomado estas disposiciones del artículo 112 del anteproyecto suizo
de 1916. La primera disposición no necesita explicarse, pues cae de su propio
peso que cuando el aborto es indispensable para la salud o la vida de la madre,
no constituye delito."
"La segunda importa una verdadera innovación en la legislación criminal.
Al referirse a este punto dice un distinguido profesor de Derecho penal, citado
varias veces en este informe, que es sumamente interesante la última redacción
del anteproyecto de Código Penal suizo, que no figuraba en ninguna de las
ediciones anteriores, habiendo sido introducido por la segunda comisión de
peritos."
"Es la primera vez ‑agrega‑ que una legislación va a atreverse a
legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o
enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado. Gautier,
comentando este artículo, apunta ya que en el caso del incesto "se podrían
añadir consideraciones de orden étnico", y que cuando "el embarazo sea el
resultado de un atentado cometido sin violencia, contra una mujer idiota,
enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia", podría argüirse "más
justamente aún que en caso de incesto, el interés de la raza. ¿Qué puede
resultar de bueno de una mujer demente o cretina?" (Jiménez de Asúa, "La
política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas", pag.
206)."
"El tema es seductor y su desarrollo en este informe podría llevarnos muy
lejos, haciéndonos entrar en el dominio de la eugenésica, cuyo estudio reviste
para algunos miembros de esta comisión una importancia trascendental y cuyos
problemas deben interesar profunda e intensamente a los legisladores, pedagogos,
sociólogos y juristas de nuestro país. La misma ciencia penal se preocupa de las
aplicaciones de sus principios para combatir con mayor eficacia el aumento de
la criminalidad.
El VII Congreso de Antropología Criminal celebrado en Colonia
el año 1911, se ocupó de la esterilización de los criminales. Y en trece estados
de Norte América se han dictado ya leyes esterilizadoras de criminales y
enfermos mentales."
"Pero
no es el momento de hacer en este informe largas consideraciones acerca de la
eugenesia en sus relaciones con la criminalidad. Bastará
decir, para terminar con este punto, que si bien no se admite hoy en día ni por
la ciencia, ni por el derecho penal, ni por el consenso social, la
esterilización de los delincuentes, aunque sean incorregibles, con fines
eugenésicos, sintiéndose esa medida, según dijera van Hamel, una "repugnancia
afectiva", es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es
practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de
la raza. El
problema se ha planteado en Europa durante la última guerra, con motivo de las
violaciones de que fueron víctimas numerosas mujeres belgas por soldados ebrios,
desenfrenados o criminales."
La consulta a la intención explícita del legislador, aun cuando pudiera
responder a las concepciones culturales y sociológicas imperantes en aquella
época, constituye un valioso aporte al análisis teleológico de la norma
involucrada, especialmente si se considera la evolución operada en el derecho
tanto nacional como internacional en lo relativo al concepto de dignidad
humana.
En el caso se ha puesto en duda la constitucionalidad de la norma que
contempla el aborto eugenésico. Es necesario, entonces, acudir a un razonamiento
que, con base en aquellos postulados, permita arribar a un juicio acerca de la
previsión normativa que resulte respetuosa de las garantías constitucionales
vigentes.
La gravedad que conlleva una eventual declaración de inconstitucionalidad
de la norma, la torna excepcional y extraordinaria, como se viene sosteniendo
reiterada y pacíficamente a través de la doctrina judicial de los más altos
tribunales nacional y provincial. Conforme a la misma, la validez constitucional
de las normas debe ser presumida, lo cual
implica que una declaración en contrario ha de tenerse como ultima ratio de la labor judicial.
Dicha afirmación no significa en modo alguno condicionar la tarea
judicial de rectificación de las normas inválidas, sino que instaura la
exigencia de que la discordancia entre los principios fundamentales de
la Carta
Constitucional y las cláusulas normativas atacadas, ha de ser
ostensible e insuperable por otros medios.
13. Entre las garantías que integran el actual catálogo constitucional,
está aquella vinculada con la operatividad del principio de lesividad u ofensividad. Del mismo se
deriva como exigencia inexcusable que las conductas merecedoras de pena resulten
lesivas del correspondiente bien
jurídico a cuya protección tiende el tipo penal aplicable.
Es tarea de la
Política Criminal, informada de racionalidad finalística,
individualizar cuáles son aquellos bienes e intereses que merecerán tutela a
través de la intervención punitiva estatal, seleccionando además los
comportamientos y conductas que serán objeto de incriminación.
Las decisiones tomadas desde el ámbito de la Política Criminal acerca de
los concretos bienes jurídicos protegidos delimita el umbral de la tutela penal. Por tanto,
las manifestaciones subjetivas de infidelidad a las normas no pueden ser tomadas
en consideración por el orden penal hasta tanto no se constituyan en un peligro
o en una concreta afectación para aquellos bienes.
Es
que, insisto, en un Estado de Derecho la definición de las conductas penalmente
relevantes se encuentra gobernada por los principios de ultima ratio y lesividad, en cuya virtud sólo pueden
sancionarse penalmente aquellas acciones u omisiones que afecten, al menos
potencialmente, al bien jurídico protegido.
Es en razón de aquellos imperativos que no basta la mera contradicción
formal de la actuación con los términos contenidos en la norma de prohibición
porque la exigencia de que el Derecho Penal intervenga exclusivamente para
proteger bienes jurídicos constituye una garantía fundamental inherente a la
concepción de esta rama jurídica en el marco del Estado de Derecho. Tanto más,
cuando de esta manera se asegura la vigencia del principio de proporcionalidad ya que la
intervención punitiva no habrá de resultar proporcionada si no se la justifica
por la necesidad de protección de aquellas condiciones fundamentales de la vida
en común, y con el objeto de evitar ataques especialmente graves dirigidos
contra las mismas (cf. Jesús Silva Sánchez, "Aproximación al Derecho Penal
contemporáneo; J.M. Bosch Editor; pág. 267).
14. Ahora bien, aunque el principio de ofensividad, así delineado, aparece como
un criterio material legitimante de la actividad punitiva del Estado, su
relevancia en el ámbito sancionatorio también confluye hacia la determinación de
los criterios de legitimación de toda actividad estatal que pueda resultar
particularmente lesiva de aquellos bienes jurídicos de carácter fundamental,
como resulta ser sin lugar a dudas, la vida humana.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, a los efectos de la hipotética
aplicación al caso del artículo 86 inc. 2º del Código Penal ‑en cuanto contempla
el aborto eugenésico‑ ha de puntualizarse que ella exigirá siempre la
comprobación de la existencia de un cierto nivel de afectación de la salud
física o psicológica de la mujer embarazada. Esto es así, pues la interrupción
del embarazo determina a su vez y concomitantemente, otra lesión de mayúscula
entidad como lo es la vida del concebido.
Es innegable, por lo tanto, que no tendría justificación alguna la
causación de una muerte sin que ella, a su vez, responda a la evitación de otros
daños o lesiones que revistan importancia tal como para legitimar dicha
decisión. Salvo que se acuda a fundamentos meramente pragmáticos o formales que
resultan por completo contrarios ‑como quedó expuesto‑ tanto a las consecuencias
derivadas de la plena vigencia de los principios de ofensividad y razonabilidad, como a las directivas
constitucionales y legales que tienden a proteger la vida desde el momento de la
concepción y a preservarla de toda injerencia arbitraria dirigida contra
ella.
15. Siendo ello así, resta consignar que, en juicio en principio ajeno a
esta instancia extraordinaria, la cámara ha concluido que no se encuentra
demostrada la presencia de riesgos ciertos para la salud de la joven embarazada,
sin que se verifique en el caso, ni las partes lo hayan demostrado, que dicho
razonamiento sea consecuencia de una valoración arbitraria o absurda de las
constancias probatorias existentes en la causa.
Por lo demás, en relación a su operatividad respecto de una conducta
todavía no concretada, lo precedentemente señalado determinaría que el supuesto
habilitante de la aplicación del artículo 86, inc 2º, del Código Penal, en tanto
prevé el aborto eugenésico, no se encuentra suficientemente demostrado en la
causa.
16. En la propuesta contenida en este voto, he de dejar de lado todo
análisis vinculado a los presupuestos que abastecen el denominado aborto por
indicación ética o sentimental. En efecto, los matices propios de su particular
construcción dogmática y los límites normativamente impuestos a su procedencia
son ajenos al presente examen judicial y al objeto de la controversia sometida
al conocimiento de esta Corte, como así también a las circunstancias de la causa
donde se investiga el presunto delito de violación.
17. En razón de los argumentos vertidos, he de propiciar el rechazo del
recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto.
Sin perjuicio de ello, y compartiendo los argumentos fundados en razones
de solidaridad social, invocadas por el doctor Pettigiani, adhiero a su
propuesta de poner en conocimiento del Poder Ejecutivo Provincial la situación
de la menor causante con la finalidad señalada por el distinguido
colega.
Deseo igualmente dejar expresado que coincido en el cuadro de situación
delineado por el doctor Pettigiani en el considerando XV de su voto, y sobre el
cual se expide con idéntica línea
argumental el doctor Domínguez (v. considerando 13 del suyo), respecto del
carácter de la intervención de la señora Procuradora
General en la presente fase recursiva.
Debo, sin embargo, advertir que si bien la organización del Ministerio
Público sitúa a la
Procuración General como superior jerárquico único y común de
la asesoras de menores e incapaces intervinientes, de su presentación no puede
inferirse ‑en principio‑ la omisión de representación del nasciturus, desde que la opción adoptada
como solución del caso no supuso la desatención procesal de los intereses del
concebido.
Fuera
de ello, y en atención al restante contenido del voto, no puede a esta altura
del proceso, derivarse de la hipotética falta de representación perjuicio alguno
que ponga en crisis la validez formal de lo actuado.
A modo de Obíter dictum, sin embargo y como exhortación que pueda
percutir el debate, observo que debería haberse tratado antes de ahora la
representación en esta instancia de una de las partes del conflicto: el nasciturus.
Es discutible que proceda admitir dicha situación ni cohonestarla bajo la
forma de una representación promiscua pues el pronunciamiento de la máxima
representante del Ministerio Público en favor de una de las partes en conflicto
dejaría expuesta la inexistencia de representación de la persona por nacer que
podría ser afectado de forma absoluta e irreversible por las decisiones de la
magistratura que juzga el caso.
Cabe legítimamente preguntarse sino media concurrencia de intereses
contrapuestos que obligan al Estado a cumplir con el indelegable deber de
garantizar un proceso equitativo designando a un representante del Ministerio
Público de la Defensa que, como, por caso, sería el Defensor General ante el
Tribunal de Casación Penal, esté en condiciones de representar y defender los
derechos del concebido en igualdad de armas con la Procuración
General.
Que si bien
un tal procedimiento no está previsto en las normas rituales
locales, ello no excusaría una intervención en el indicado sentido desde que se
trata de una situación de particular gravedad y de que una inteligencia
contraria importaría vulnerar diversas normas constitucionales, nacionales y
provinciales, y renunciar a compromisos internacionales asumidos por nuestro
país.
Que las señaladas obligaciones supranacionales no pueden ser incumplidas
con el pretexto de vacíos legales o de la aplicación exclusiva de normas locales
(art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados).
Que, por caso, el art. 12 inc. 2° de la Convención Sobre los
Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, el
20 de noviembre de 1989, y aprobada por la República Argentina por
ley 23.849 ‑B. O. del 22/10/90‑ e incorporada al texto constitucional federal en
la reforma de la C.N. del año 1994, art. 75 inc. 22), establece la obligación de
dar al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativa que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un
representante o de órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
Que el mismo ordenamiento contempla en su art. 3º inc. 4º, que "es
obligación de los Estados Partes la adopción de todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la presente Convención"; y
en su art. 6, "que se reconoce a todo niño el derecho intrínseco a la vida, y
que el compromiso de garantizar en la máxima medida posible su supervivencia y
desarrollo".
Que estos principios no se circunscriben al niño nacido, sino que se
extiende al concebido desde el momento que tiene su mismo status, esto es el de
persona humana menor de dieciocho años de edad (arts. 1 y 2 de la aludida
Convención; art. 4º de la Convención Americana de
Derechos Humanos; y art. 70 del C.C.).
Que en consecuencia, la representación en juicio del nasciturus, como la de toda persona, se
impone también como obligación en tanto garantía derivada del genérico derecho
de defensa en juicio consagrado por la Constitución Nacional
(art. 18, y arts. 8 de la Convención Americana y
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de jerarquía
constitucional en virtud de lo dispuesto por ya mencionado art. 75 inc. 22 de la
C.N.).
Que asimismo, la defensa en juicio está igualmente garantizada por
la Constitución
Provincial (art. 15).
Que la misma
Constitución le otorga la titularidad del Ministerio Público a
la Procuración
General(art. 189) mientras que son las leyes locales de
inferior jerarquía normativa las que determinan que su función primordial es la
defensa de los intereses de la sociedad en resguardo de la vigencia equilibrada de los
valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales
(art. 1, ley 12.061).
Que en lo que respecta
a los incapaces ‑como lo es el nasciturus‑ se impone la intervención
del Ministerio Público en su representación en todo proceso ‑incluso en la etapa
recursiva‑ bajo sanción de nulidad (art. 23 inc. 1° ib. Idem), para que de ese
modo pueda peticionar en su nombre, cuando carezcan de representantes o exista
oposición de intereses y resulte necesario para impedir la frustración de los
derechos a la vida, salud e identidad (cfr. norma citada, inc.
2°).
Que, en definitiva, debe recordarse que fue este mismo Tribunal el que ha
interpretado que la cuestión sometida a tratamiento era de índole asistencial,
con ajuste a las disposiciones sobre Patronato de Menores.
Siendo ello así, se debería imponer al Ministerio Público el proponer ‑y
a esta Suprema Corte establecer‑ toda la reglamentación pertinente para evitar
conflictos o la superposición de tareas técnicas (art. 3, ley 10.067).
Entonces, y con el fin de evitar el conflicto de intereses suscitado,
surge imperativo que se asegure un procedimiento dirigido a concretar la
representación del niño por nacer en esta etapa del proceso.
Lo contrario podría importar un improcedente apartamiento de las
disposiciones normativas de índole constitucional antes indicadas, y conducir a
la eventual nulidad del pronunciamiento, sin perjuicio de la posible asunción de
responsabilidades del Estado provincial por la omisión de cumplimiento de
obligaciones internacionales presumiblemente motivadas en la ausencia de
disposiciones legales locales.
Que, en conclusión, en el futuro debería integrarse ‑con la
correspondiente intervención a cargo del funcionario que la Procuración
General designe‑ la representación del concebido durante el
trámite recursivo.
Voto por la negativa
A la segunda cuestión planteada, el doctor Piombo
dijo:
Comparto lo expresado
en los votos de los señores Ministros Genoud, Hitters, Kogan, Roncoroni y
Soria.
Sin perjuicio de todo lo dicho in
extenso en esos documentos, dejo constancia que el tema debe ser enfocado
primordialmente desde el punto de los derechos humanos de la víctima y más allá
de lo que disponga la ley penal. O sea examinarlo en otra grada normativa
superior.
La Constitución, por si o a través de los instrumentos internacionales
constitucionalizados, compromete a la comunidad organizada a proteger a las
personas en su libertad, salud y dignidad. En el caso, tal protección falló y es
el Estado que debe asumir una actitud, al menos reparatoria, respecto de un
hecho que sus leyes proclaman como ilícito o contra el sistema.
En esa inteligencia se advierte que una de las posturas lleva
inexorablemente a que la víctima no sólo sea tal con relación al ilícito sino en
un lapso posterior, soportando también las consecuencias del accionar que
la menospreció.
En otras palabras: se la victimiza nuevamente, sometiéndola sin
piedad a una permanente violación de su intimidad y a la continua molestia de la
ingerencia de órganos jurisdiccionales en su entorno vital. Incluso, a través de
uno de los temperamentos explicitados en autos, se lleva a la abusada a un
"status" en el que tendrá nuevas responsabilidades ‑incluso amenazadas con
sanción penal‑ con relación a una descendencia tampoco deseada. Por último, cabe
tomar conciencia que los trámites jurisdiccionales hacen cada vez más riesgoso
acabar con los efectos del delito. Mancillada entonces su dignidad y quebrantada
su libertad, se enfila directamente a deteriorar más su salud psíquica como
física, cuando no a colocarla en difíciles contingencias.
Entiendo que cabe poner punto final a todo esto.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I
A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,por mayoría, de conformidad
con lo dictaminado por la señora Procuradora
General (arts. 289, 298 C.P.C.C.), se
resuelve:
1. Rechazar el recurso extraordinario de nulidad interpuesto a fs.
131/134.
2. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
deducido en la presentación de fs. 131/139 y, consecuentemente, dejar sin efecto
la sentencia recurrida.
3. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2 del
Código Penal.
4. Declarar que: a) la aplicación del art. 86, inc. 2 del Código Penal no
requiere de autorización judicial; b) en vista de que el presente caso encuadra
en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico con el
alcance que surge del voto mayoritario de esta sentencia, no corresponde expedir
un mandato de prohibición a la práctica de interrpción del embarazo sobre
la joven L. M.R. , en tanto esa intervención se decida
llevar a cabo por profesionales de la medicina en función de su reglas del arte
de curar.
5. Poner en conocimiento del Poder Ejecutivo de la Provincia la situación
de la joven L. M. R. y su madre, exhortándolo a fin de que provea las medidas
asistenciales y sanitarias que estime adecuadas para asegurar su salud,
tratamiento y la satisfacción de sus necesidades sociales
básicas.
6. Comunicar la presente sentencia a las autoridades del Hospital General
San Martín de la ciudad de La Plata, así como a su Servicio de
Obstetricia.
Regístrese. Notifíquese.