Cambio de
nombre en documento de identidad
SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA
PROVINCIA DE BS.AS.
22 de marzo
de 2007
Dictamen de
la Procuración
General:
El Tribunal de Instancia Unica del Fuero de Familia Nº 1 de Morón,
rechazó el cambio de sexo y de nombre solicitado por el Sr. H.
C. C. (arts. 4 y 15, ley 18.248). -v.
fs. 171/193 vta.-.
Contra dicho pronunciamiento se alza el actor a través del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley que luce a fs. 199/202
vta.
En lo que interesa destacar, denuncia el recurrente indebida aplicación
del art. 15 de la ley 18.248.
Sostiene que la reasignación de sexo y el cambio de nombre, en modo
alguno afectan el interés general.
Agrega en ese sentido, que tal incidencia, alteración o perjuicio no ha
sido debidamente descripto por el Tribunal, cuando sí se ha demostrado que
existe un motivo que, suficientemente valorado, brinda el sustento necesario
para no convalidar la decisión recurrida.
A mi juicio, este recurso no puede prosperar, pues no contiene una idónea
impugnación de los fundamentos que estructuran la sentencia, desentendiéndose de
su verdadera línea argumental a través de un criterio personal y distinto en
orden a la interpretación de la disposición invocada sin conseguir demostrar que
haya existido errónea aplicación de la ley (-Art. 279, C.P.C.-; Conf. S.C.B.A.,
Ac.49.703, sent. del 22-9-92; Ac.56.329, sent. del 29-8-95; Ac.64.989, sent. del
11-5-99; Ac.76.777, sent. del 28-3-01; e.o.).
Agrego a ello, que la queja también resulta insuficiente, porque el
agraviado se disconforma con la apreciación que de los "justos motivos" y del
"interés general" a los que refiere el art. 15 de la ley 18.248, efectúa el
Tribunal; sin advertir que tratándose de típicas cuestiones de hecho, debió
denunciar y acreditar la existencia de absurdo y realizar la necesaria cita de
las normas que rigen la valoración de la prueba.
En este sentido se ha expedido ese Máximo Tribunal al sostener:
"Determinar si concurren las circunstancias que hacen aplicable una norma es una
cuestión de hecho" (conf. Ac.69.476,
sent. del
9-5-2001; Ac.72.124 y Ac.77.923 ambas sent. del 19-2-02; Ac.81.615, sent. del 5-3-03). De
allí que : "Resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley que impugna una cuestión de hecho omitiendo denunciar absurdo y sin citar
ninguna norma eventualmente quebrada" (conf. Ac.49.064,
sent. del
27-10-92; Ac.57.199, sent. del 5-12-95; Ac.75.612, sent. del 23-12-02;
e.o.).
Por lo que
llevo dicho, aconsejo a V.E. el rechazo del recurso extraordinario que dejo
examinado.
La
Plata, 4 de abril
de 2003 - Juan Angel De
Oliveira
A
C U E R D O
En la ciudad de
La Plata, a de
marzo de dos mil siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto
en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:
doctores de Lázzari, Roncoroni, Hitters,
Genoud, Soria, Kogan, se reúnen
los señores jueces de la
Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar
sentencia definitiva en la causa C. 86.197, "C. , H. C. . Cambio de
nombre".
A N T E C E D E N T E
S
El Tribunal de Familia
Nº 1 del Departamento Judicial de Morón, rechazó, por mayoría, el pedido de
cambio de nombre y sexo impetrado por el actor C. H. C. (ver fs. 193
vta.).
Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y
encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió
plantear y votar la siguiente
C U E S T I O
N
¿Es fundado el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O
N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari
dijo:
1.‑ El Tribunal de
Familia Nro. 1, del Departamento Judicial de Morón (localidad que es domicilio
real de quien reclama, arts. 16 de la ley 18.248 y 827 incs. 'p' y 't' del
C.P.C.C.) rechazó, por mayoría, la información sumaria tendiente a obtener la
rectificación de su partida de nacimiento ‑con el fin de que le fuera reasignado
el sexo anotado y sustituido su nombre‑, promovida por C.
H. C. .
Contra dicha resolución se alzó la parte interesada mediante el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 199/202 vta., donde
denunció errónea aplicación del art. 15 de la ley 18.248 y afectación de las
garantías consagradas en los arts. 5 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica.
Sostuvo que, de las constancias de autos, surgen los justos motivos a que se
refiere la ley de nombre para lograr el cambio reclamado y que para nada se
vería afectado el interés general, causal esgrimida por el Tribunal para
sustentar el rechazo (ver fs. 200 y vta.). También entendió que se ha omitido
considerar un antecedente judicial ‑algunos de cuyos párrafos transcribe a fs.
201 vta./202‑, donde se accedió al pedido de reasignación de sexo y cambio de
nombre.
El señor Subprocurador General, en su dictamen de fs. 208/209, opinó que
los fundamentos del recurso (donde en su criterio, sólo se expone un criterio
distinto al de la sentencia, sin alegar ni demostrar el absurdo en que se habría
incurrido en la misma) resultan insuficientes, aconsejando desestimar el remedio
extraordinario intentado.
2. En el recurso que
consideramos se ha denunciado la indebida aplicación de lo preceptuado por el
art. 15 de la ley 18.248, con alusión a que las circunstancias del caso
demuestran la existencia de los ‘justos motivos’ que dicha norma exige. Por otra
parte, de alguna manera, se han controvertido aquellas partes del fallo donde se
desarrollan diversas consideraciones referidas al interés general y al orden
público (ver fs. 200 vta.). Y, por último, se ha argumentado la violación del
art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica, en tanto consagra la igualdad y la
no discriminación.
En otras palabras, entiendo que, pese a sus defectos (por ejemplo, traer
como precedente el pronunciamiento dictado en la causa 60.193, del 19‑VII‑2001,
en el Juzgado de Transición Nro. 1 de Mar del Plata, donde se hizo lugar a un
amparo y se autorizó la intervención quirúrgica de readaptación, situación
claramente diferente al caso que acá tratamos), el recurso deducido revela
mínimamente el cumplimiento de los recaudos exigidos por el art. 279 de la ley
ritual, aumentando mi convencimiento el hecho de que este examen debe
flexibilizarse cuando nos encontramos nada menos que ante la posible vulneración
de derechos humanos. En casos como el presente se debe actuar con máxima
prudencia para evitar que las exigencias formales (de suyo atendibles, pero no
definitivas) resulten un valladar para la consideración y, en su caso, el amparo
de tales derechos, haciendo que prevalezcan los valores y principios que emergen
de la Constitución y de los Tratados a ella equiparados.
3. Pasemos ahora al análisis
del recurso.
a) Algunos extremos de la
causa deben considerarse definitivamente acreditados. El dato sin duda medular
resulta ser que, en el mes de enero de 1998, luego de diversos estudios
médico‑sexológico y psiquiátrico llevados a cabo en nuestro país, C. se realizó ‑en el extranjero‑ una intervención
quirúrgica de genitoplastía feminizante, descripta en diversos lugares de la
causa. Esto es de capital importancia no solo por el hecho en sí, sino porque
también delimita el campo del debate: la readaptación sexual ya se ha llevado
a cabo, por lo que resulta inútil ingresar en el terreno de la bioética o de
la antijuridicidad de tales prácticas en nuestro país. Esto último, porque la
operación tuvo lugar en el extranjero; lo primero, porque deviene tardío
verificar el cumplimiento de los principios bioéticos clásicos o las reglas de
le deontología médica (En otras palabras: lo hecho, hecho está, y de una manera
irreversible; ahora tenemos que examinar si ello puede tener efectos jurídicos
de la índole que se nos propone).
También considero probado, y de importancia para la resolución del caso,
que el causante tiene una constitución de cuarenta y seis cromosomas, con un
complemento sexual XY (masculino), sin que se hayan detectado anomalías
estructurales en los autosomas ni en el par sexual (ver informe de fs. 141/2).
Lo propio ocurre, como se desprende del informe del perito psicólogo del
Tribunal, con la configuración psíquica de su sexualidad, que corresponde a la de una mujer (con
lo que se ratifica el informe psiquiátrico que aparece a fs. 20). Para
completar, pueden ser citadas las declaraciones testimoniales prestadas (siempre
fue conocida como mujer) y el informe médico forense glosado a fs. 151
(caracteres morfológicamente femeninos, con constitución genética
masculina).
Los votos que hicieron mayoría en el tribunal a quo analizaron estos mismos
elementos, concluyendo en que la pretensión debía ser desestimada por diversos
motivos: porque, habida cuenta del principio de indisponibilidad en la materia,
no se habían acreditado justos motivos para sustituir el nombre y ‑mucho menos‑
el sexo anotados en el momento del nacimiento; porque no se advierten amorfismos
que dificulten la identidad sexual inicial; porque el sexo cromosómico es
inalterable; porque ‑convalidándose una excepción‑ se afectaría lo que es común
a todos; porque esta situación no encuentra resguardo normativo y el caso excede
sobradamente la función de la justicia, etc. También hay alusiones al derecho
natural y consideraciones de orden psicológico.
Tengo para mí que, sobre tales bases y atendiendo a la normativa vigente
(o a los principios generales del derecho), la conclusión debió ser
distinta.
4. Para fundamentar el
rechazo de la petición, en la sentencia se asevera, con citas de Catherine
Millot (Exsexo, ensayo sobre el
transexualismo, Buenos Aires, 1984) que la transexualidad existe en la
medida en que se la conceptualiza como tal (es decir: existe solo porque se la
define), y que, en cierto sentido, no habría transexualismo hasta que Harry
Benjamin y Robert Stoller lo hubieran inventado (esta tesitura es compartida por
Mercader, La ilusión transexual,
Buenos Aires, 1997, y también por Henry Frignet, El transexualismo, Bs. As., 2003. Este
último autor, en el capítulo 8 de la mencionada obra, sostiene que el
tratamiento recomendable para los transexualistas es la psicoterapia, muy por
encima de los abordajes quirúrgicos).
No estoy de acuerdo con ello. Según la Clasificación Internacional de las
Enfermedades (CIE 10) de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), se
considera al transexualismo como un trastorno de la identidad sexual, señalado
por la presencia de cuatro componentes: 1) identificación de un modo intenso y
persistente con el otro sexo; 2) malestar permanente con el sexo asignado o
sentido de inadecuación en el papel de su sexo (disforia de género); 3) ausencia
de los padecimientos físicos o psíquicos de los llamados estados intersexuales
(homosexualidad, travestismos, bisexualidad, pseudohermafroditismo, etc.; ver
Wacke, A., "Del hermafroditismo a la transexualidad" ADC 1990‑677); 4) pruebas
de malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras
áreas del individuo. A ello ha de agregarse, por supuesto, la ausencia de otro
tipo de alteraciones o patologías psíquicas.
La Corte de Casación de Francia, en las sentencias conocidas como "R. X" y "M. X" (dictadas después de la condena
que sufriera Francia por parte de la Corte Europea de los Derechos del Hombre en
el famoso "Caso B."; al respecto puede verse el artículo Transexualismo: Europa condena a Francia y
la Casación cambia su jurisprudencia, de Julio César Rivera, en "El
Derecho", 151‑915), adaptó la definición que la Academia de Medicina de ese país
había dado: el transexualismo se caracteriza por el sentimiento profundo e
inquebrantable de pertenecer al sexo opuesto a aquél que es genética,
anatómicamente y jurídicamente el propio. Acompaña a tal síndrome la necesidad
intensa y constante de cambiar de sexo y de estado civil, puesto que el sujeto
se siente víctima de un error insoportable de la naturaleza, reclamando tanto
una rectificación física como jurídica de tal error, para lograr una coherencia
entre su psiquismo y su cuerpo.
Por su parte la Corte Europea para los Derechos del Hombre (en el caso R. , que puede verse en Berger, V., "Jurisprudence de la Cour européenne des
driots de l´homme", París, 1991), definió a los transexuales como aquellas
personas que, aún perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de
pertenecer al otro, e intentan con frecuencia acceder a una identidad más
coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones
quirúrgicas destinadas a adaptar sus características físicas a su
psicología.
En una definición que nos toca más de cerca, Jan Broeckman (en Bioética con rasgos jurídicos, capítulo
IX, Madrid, 1998) lo conceptualizó como una discrepancia entre la identidad
cotidiana y la jurídica de una persona, la que es experimentada como una ruptura
en la propia existencia (agrega que el sufrimiento de los transexuales, en buena
medida, se debe a la rigidez del derecho, a su inhabilidad para la adaptación y
la protección de nuevas realidades).
En otras palabras: estamos en presencia de una anomalía disfuncional que
nos aleja de la anacrónica concepción de pensar a los transexuales como seres
viciosos o simples pervertidos sexuales, para los que la psicoterapia se
presenta como única alternativa; su desajuste, recientemente comprendido, es
sumamente profundo y les provoca un fuerte malestar. Como dice Fernández
Sessarego ("Derecho a la identidad
personal", Bs. As. 1992), el transexual representa emblemáticamente la
patología de lo incierto, de lo sexualmente inclasificable. Es un sujeto en el
que, dramáticamente, contrastan sus características sexuales exteriores (su
fenotipo), con su naturaleza psíquica.
(Conviene aclarar que la palabra transexual es divulgada, principalmente,
por las observaciones e intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo por el doctor
Harry Benjamin, recopiladas en su obra The trassexual phenomenon. Sin embargo,
últimamente se ha preferido designar como disforia de género a la insatisfacción
resultante del conflicto entre la identidad de género y el sexo asignado,
incluyendo entre otros trastornos al transexualismo. Entre nosotros, sin
embargo, fuera de la literatura médica y psiquiátrica específica, más usual es
el término transexual).
La prueba presentada en autos (informe sexológico de fs. 10/19;
certificado de fs. 21; declaraciones testimoniales de fs. 38 y vta., fs. 39, fs.
40 y vta., fs. 41 y vta. y fs. 42 y vta.; informe del perito psicólogo del
Tribunal, de fs. 49/50; informe del H.I.G.A. Prof. Luis Güemes de fs. 66,
repetido a fs. 78; y el dictamen del perito médico forense obrante a fs. 151),
aunque no haya abarcado aspectos que hubieran sido importantes para nuestra toma
de decisión, nos dice que quien ha sido inscripto como C. H. C. resulta ser un transexual, sobre quien
se ha llevado a cabo una intervención quirúrgica para darle caracteres externos
femeninos.
Este orden en que expongo los hechos no es casual. Entiendo que, tanto en
la demanda presentada como en la sentencia dictada, los términos se han visto
trastrocados: una persona no es (ahora) transexual porque sobre ella se ha
llevado a cabo cierta intervención quirúrgica; por el contrario, porque era (y
es) transexual es que ha podido practicarse sobre ella tal intervención de
readaptación sexual. Para decirlo con otras palabras, y con referencia a nuestro
particular caso, considero que, mediante los informes médicos aproximados a la
causa, se ha demostrado que C. era transexual antes de la genitoplastía feminizante
que se llevara a cabo en la República de Chile.
¿Ello significa que, sin más, deba hacerse lugar a la pretensión
demandada? En otras palabras: ¿una cirugía modificadora de los genitales
externos, llevada a cabo en el extranjero (porque solo excepcionalmente hubiera
sido autorizada en nuestro país), per
se, implica que deban ser corregidos atributos de la personalidad que,
durante años, se tuvieron por correctos y produjeron certeza? Como, según creo
entender, se dijo en uno de los votos de la sentencia recurrida: ¿basta el
argumentar la libertad de decisión para provocar efectos jurídicos sobre
relaciones de familia, laborales o comerciales, o sobre cuestiones
administrativas, derechos políticos, etc.? ¿No sería esto último como
transformar el propio deseo en argumento irresistible o en postulado
absoluto?
Creo que antes de decidir tal cuestión queda un camino por recorrer,
durante el cual habrá que analizarse si
las circunstancias que se han tenido por probadas exhiben la entidad suficiente
como para modificar asientos registrales que, si bien están referidos a aspectos
íntimos de la persona, tienen indudables consecuencias sobre la totalidad del
grupo social.
5. Empezando ese camino
considero ineludible el tratar algunos temas que, tangencialmente incluidos en
la demanda, en el recurso o en la sentencia, podrían generar confusiones o
arrojar sombras sobre lo que debe ser objeto de nuestra
decisión.
a) La carátula de estas
actuaciones (información sumaria para un cambio de nombre), aunque explicable,
no deja de provocar algunas perplejidades. El cambio de nombre (en caso de así
resolverse) será solo la consecuencia accesoria de una decisión principal,
lógicamente previa aunque cronológicamente coetánea, como lo es la de disponer
la reasignación del sexo de quien peticiona.
Esto, por una parte, significa que se nos solicita la rectificación del
original de una partida de nacimiento, implicando en el requerimiento no solo a
la ley de nombre sino también a la regulaciones provinciales y nacionales sobre
funcionamiento de los Registros de las Personas. Y, por otra parte, nos impone
analizar como cuestión primera y fundamental si es posible reasignar el sexo con
que fuera inscripto un individuo, puesto que si la respuesta a ello es negativa,
resultará superfluo el tratamiento de las restantes
pretensiones.
b) En tal sentido,
inmediatamente se advierte un problema, anticipado tanto en la demanda como por
la sentencia en crisis: no existe una
norma específica dentro de nuestro orden jurídico positivo que autorice este
solicitado "cambio de sexo". (ver los votos que hicieron mayoría,
especialmente a fs. 184 vta. y a fs. 185 vta.).
Sin embargo, de la no existencia de una norma que contemple la respectiva
conducta no puede inferirse la
prohibición de la misma, o la imposibilidad de su
autorización.
El enunciado conocido como "principio de clausura" de los órdenes
jurídicos, (que en su variante más conocida postula "todo lo que no está
jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido"), puede ser objeto de
certeras críticas desde el punto de vista de la lógica (el que encierre una
tautología, el que resulte contingente, etc.). Tales críticas, sin embargo, se
debilitan en nuestro particular caso no bien advertimos que la Constitución
nacional, con otras palabras, lo consagra: nadie puede ser privado de lo que la
ley no prohibe (art. 19 de la Carta).
Por eso es que no puedo compartir el criterio sustentado por el Tribunal
de grado: el hecho de que no exista norma al respecto no impide la reasignación
solicitada. Lo cual, por supuesto, no
implica que no existan otras razones, de índole extrajurídica (políticas,
morales, etc.), que se hagan fuertes a través del derecho y autoricen la
negativa.
Veámoslo desde un ángulo más general: En las más elaboradas concepciones
positivistas ‑puede considerarse tales a la de Bobbio, expuesta en Teoría General del Derecho, Bogotá,
1997; la de Ross, vertida en Sobre el
derecho y la justicia, Buenos Aires, 1974, o la de Hart, reseñada en El concepto de derecho, Buenos Aires,
1968‑, se sostiene que en casos de ausencia de normación (las llamadas lagunas jurídicas o incompletitudes) no existe una respuesta
correcta que sea previa a la decisión judicial, y tal decisión (exigida en casi
todos los sistemas, tal como se da entre nosotros a través del art. 16 del
Código Civil) tiene un marcado carácter discrecional, sea en la elección de la
norma aplicable, del medio de prueba convincente, o de los argumentos
vencedores. En la vereda de enfrente, la concepciones iusnaturalistas más
recientes y más moderadas, encarnadas en nuestro contemporáneo Ronald Dworkin
(quien, en su obra "Los derechos en serio", precisamente centra su estrategia
expositiva en el análisis de estos hard
cases), sostienen que, junto a las reglas o normas, existen directrices y
principios, mucho más sutiles y mucho más maleables que aquellas, que se
identifican por la salubridad de su contenido y por la fuerza persuasiva de su
argumentación, siendo a ellos a los que habrá de acudirse para obtenerse
respuestas correctas a los excepcionales casos insolubles.
Con esto quiero llamar la atención sobre el hecho de que, así como la
ausencia de regulación no implica la prohibición, tampoco autoriza (la letra de
la ley es clara al respecto) la abstención de pronunciamiento por parte de los
jueces. Sea por la vía del derecho positivo, interpretando las normas puestas
por los legisladores, sea construyendo razonamientos que incluyan términos de
moralidad o justicia, o que demuestren la aplicación de principios del llamado
derecho natural, lo cierto es que nuestra función es ‑cumpliéndose la estricta
condición de que lo requiera el interesado‑ considerar su caso, aunque no esté
previsto en la ley, y dar adecuada y justificable respuesta a su
pretensión.
c) Resulta impostergable
abocarme a contestar a la pregunta que subyace en el caso: ¿qué es el sexo? A
ella (o a las respuestas que se den) seguirá, inmediatamente asociado, el
problema de la diferencia entre sexo y género, para desembocar luego en la
cuestión de la identidad genérica.
Entre los especialistas, en lo único que hay una relativa unanimidad es
en que el sexo es una cuestión compleja, que es un dato integral de la persona,
y que su goce y ejercicio debe encontrarse entre las libertades
fundamentales.
Son estos mismos expertos quienes identifican al menos seis elementos
que, en su conjunto, contribuyen a configurar el sexo de una persona: a) lo cromosómico, constituido por el
patrimonio celular heredado de la fecundación y que consiste en veintidós pares
iguales de cromosomas, más otro par que, según las características que presente,
hará que el sujeto portador resulte (cromosómicamente) varón o mujer; b) lo gonádico, (condicionado por el
anterior) que está representado por los ovarios y los testículos, con lo que se
contribuye a determinar los caracteres sexuales hormonales y genitales; c) lo hormonal, condicionado por la
actividad endocrina específica de ciertos órganos anatómicos (hipófisis,
glándulas corticosubrenales, etc.) generando estrógeno o testosterona; d) lo genital externo, (que es lo que
autoriza la asignación de sexo en los recién nacidos), representado en un caso
por la vagina y en otro por el pene y los testículos; e) lo anatómico, definidos en conjunto
como caracteres sexuales secundarios (distribución de la vellosidad, registro
vocal, conformación de caderas, etc.); f) lo psicológico, que ‑aunque
condicionado por los demás factores‑ puede disociarse de ellos en tanto es el
resultado de hondas y sentidas vivencias de una persona, o de sus sentimientos
más profundamente enraizados (cf. Carlos Fernández Sessarego, "Apuntes sobre el
derecho a la identidad sexual", en "Jurisprudencia
Argentina", 1999‑IV‑889; Santos
Cifuentes, "Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad", en
"Jurisprudencia
Argentina", 1995‑II‑385,
etc.).
Similar, aunque con algún agregado importante para el derecho y los
efectos jurídicos de la cuestión, es la clasificación propuesta por Alberto
Bueres ("Responsabilidad civil de los médicos" Ed. Hammurabi, pág. 335): a) sexo genético (que incluye al
cromosómico y al cromatínico), b)
sexo gonadal, c) sexo conalicular,
constituido por los genitales internos (uretra, próstata, etc., y útero,
trompas, etc.) y externos, d) sexo
hormonal, e) sexo psicológico, f) sexo fenotípico y g) sexo jurídico‑social. Evidentemente
esto, antes que una clasificación de compartimentos estancos, es una enumeración
de las varias acepciones y dimensiones dentro de las cuales puede hablarse de
sexo.
Es a partir de
tales clasificaciones o enumeraciones que podemos advertir las claras
diferencias entre el sexo legal y el
sexo real (como tituló Bidart Campos
una nota aparecida en "El Derecho", el 19-X-1994), y es también en razón de
ellas que habremos de admitir que una reducción de la identificación sexual a
los caracteres morfológicos externos (como se hace al momento del nacimiento) o
a la impronta cromosómica (como, siguiendo cierta concepción, se hace en la
sentencia recurrida), significa un cercenamiento del concepto, lo que puede
acarrear excepcionales (pero no por ello menos auténticos o menos graves)
conflictos de identidad.
Para salvar estos conflictos se ha propuesto distinguir entre el sexo en
un sentido estático (el biológico‑cromosómico) y el sexo en su sentido dinámico
(el psicosocial). El primero designa a aquel con el que se nace y según el cual se es inscripto en los registros
respectivos, a partir de la simple observación de los genitales exteriores; el
otro está referido a la personalidad misma del sujeto, a sus inclinaciones, a su
modo de comportarse, a sus hábitos y modales, a cómo se percibe a sí mismo y
cómo es reconocido por los otros con quienes convive (cf. Ricardo Rabinovich
Berkman, Transexualidad. Una aproximación
jurídica integrativa, Bs. As. 1996). De ambos aspectos ha de prevalecer este
segundo: las razones para ello son las mismas que aquellas por las cuales,
cuando hablamos de la capacidad jurídica de un individuo, no atendemos a la
salud de sus músculos, sus huesos o sus células, sino a su madurez intelectual y
a su desarrollo psíquico.
Otro intento para ayudar a comprender esa realidad compleja ha sido
proponer una diferencia entre ‘sexo’ y ‘genero’, según la cual con el primer término se designa al
concepto biológico (incluyendo lo cromosómico, lo gonadal, lo hormonal, etc.),
mientras que con el segundo se hace referencia a lo cultural, en el que influyen
la psiquis y la vida de relación en general, y se corresponde con el que la
sociedad asigna a un individuo, a veces teniendo en cuenta su sexo. Y ello
porque, aunque no exista entre ‘sexo’ y ‘género’ una identificación total,
tampoco puede verse un divorcio absoluto, por lo que generalmente el género, en
alguna de sus dimensiones, se fundamenta en el sexo, sin perjuicio de lo cual deberá recordarse que muchas otras de sus
funciones nada tienen que ver con lo biológico (cf. Sexo, género, identidad sexual y sus
patologías, por A. Marcuello y M. Elosegui, en Cuadernos de bioética Nro.
39, año 1999; Derecho y
transexualidad, por Héctor E. Sabelli, en "La
Ley", 2002‑D‑606). De
todas maneras, también en este caso, se ha dado prelación a este concepto de
género.
Todo esto no hace sino demostrar que la tradicional concepción sustentada
en que existen, clara y perfectamente definidos, lo masculino y lo femenino,
tendrá que ceder paso a una nueva visión según la cual la masculinidad y la femineidad no son dos
valores opuestos, sino grados sucesivos del desarrollo de una única función, que
es la sexualidad (cf. Elena I. Highton, El límite entre el daño y el beneficio a la
persona, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 1). Dicho de otra
manera: nuevas corrientes proponen superar la inmovilidad y universalización de
criterios que reconocen únicamente polos enfrentados (hombre‑mujer,
masculino‑femenino, etc.), o que solamente pautan elementos binarios opuestos,
rígidamente duales, sin solución de continuidad (ver José Antonio Nieto, Transgénero/transexualidad: de la crisis a
la reafirmación del deseo, Madrid, 1998).
De allí es que, junto a los conceptos de ‘género’ y de ‘sexo’ a los que
ya me refiriera, aparece también el de ‘identidad sexual’, inconfundible con los
anteriores. Se designa así a la conciencia de la forma sexual de ser (no tanto a
lo que se es, sino más bien a lo que
se está convencido de ser), a la
manera en que una persona es conocida y tratada según lo que libremente ha
elegido ser y tal como lo ha proyectado socialmente, como la ha puesto de
manifiesto frente al mundo exterior (Cf. Carlos Fernández Sessarego, Apuntes sobre el derecho a la identidad
sexual, en "Jurisprudencia
Argentina", 1999‑IV, 889; del
mismo autor, Derecho a la identidad
personal, Buenos Aires, 1992; Arantza Campos, La transexualidad y el derecho a la
identidad sexual, Euskal Herriko Unibertsitatea, 201; Santos Cifuentes, Derechos personalisímos, Buenos Aires,
1995, entre otros). Consecuentemente, es errado pensar que el transexual tiene
una doble identidad de género; ocurre, en cambio, que su identidad de género ha
dado un giro completo en dirección contraria a su anatomía (cf. John
Money‑Patricia Tucker, Asignaturas
sexuales).
Y el de la identidad sexual es un derecho integrante del más amplio
derecho a la propia identidad (a la mismidad, lo llama Bidart Campos, La modificación registral del sexo y el
cambio de documentación. El derecho a la verdad y a la identidad sexual;
"La
Ley", 2001‑F, 216), el que
forma parte, a su vez, del plexo mayor de derechos humanos sustanciales. En las
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA y UCA, Buenos Aires, 1997), en
Comisión 1, ‘Identidad personal’, se concluyó que "la identidad es el resultado
de la interrelación de diversos elementos estáticos ‑que conforman al individuo
como unidad físico‑biológica‑, y de factores dinámicos ‑que comprenden aspectos
psicológicos, culturales, sociales, religiosos e históricos que integran su
personalidad‑, creando un ser idéntico a sí mismo, único, irrepetible y distinto
a los demás, que se proyecta hacia el exterior como sujeto reconocible sin
confundirse a pesar de su integración social". Dentro de tales conceptos, sin
duda ocupan lugar relevante el de la identidad sexual, desde que la sexualidad
se halla presente en cada una de las manifestaciones de nuestra vida y nuestra
personalidad. (véase Bidart Campos, El
derecho a la identidad sexual, en "El Derecho",
104‑1024).
d) Me detengo en una cuestión
que, además de haber sido aludida en la sentencia que estamos considerando,
aparece en cierta bibliografía (v.g. El
transexualismo, Henry Frignet, Bs. As., 2003): el transexual completo (es
decir, aquel que ya se ha sometido a una operación de adaptación sexual, ha
recibido terapia hormonal, etc.) no logra, sin embargo, aquello que quería ser.
La mujer que pasa a ser hombre nunca tendrá la capacidad de fecundar, ni
testículos ni una auténtica erección, de la misma manera que el hombre
transformado en mujer jamás podrá concebir, tener ovarios o un útero, etc. Esto
es cierto: después de durísimos tratamientos, el transexual no llega a ser
aquello que siente ser.
Sin embargo, al menos ha dejado de ser aquello que no quería ser, y no veo en la
imperfección de su logro un obstáculo para atender a su reclamo de alivio al
drama que lo habita: al derecho corresponde acompañarlo en su dolorosa realidad
existencial (ver Bidart Campos, El cambio
de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados, en
"Jurisprudencia
Argentina", 1990‑III, pág.
103).
Ni tampoco creo que pueda hablarse de un cambio de mentiras (ver fs.
182). En todo caso, mucho más lícito resulta hablar de apariencias; y recordar que el derecho
no solo regula tales apariencias (v.g., al referirse al heredero poseedor de la
herencia, o cuando sujeta al creador de una cierta ficción a las consecuencias
de sus actos, etc.), sino que a veces también ‑con fines loables‑ las define y
ampara (como cuando reconoce la existencia de entes ideales, o cuando crea la
ficción de una relación biológica declarando a los huérfanos en familia por
adopción, etc.).
e) Vuelvo sobre la naturaleza
del transexual.
Las manifestaciones de C. , volcadas en el
acta de fs. 170, nos indican que quiere ejercer sus derechos (libertades, los
llama) con plenitud, repitiendo lo que había sostenido en el escrito inicial
(fs. 24 vta. y sigts.). Y creo que ‑salvo que lo hubiera manifestado verbalmente
ante el Tribunal, de lo que no quedó constancia escrita‑ nunca esgrimió o
defendió la libertad (el derecho) de elegir su sexo. Ante ello, se me escapa el
sentido de ingresar ‑como se hace en la sentencia que estudiamos‑ en la cuestión
de si existe un derecho de elegir el sexo, y todo lo argüido en ese sentido es
inatinente y la reinterpretación de sus dichos para darles tal sentido resulta
violatoria del principio de congruencia (arts. 34, inc. 4°, y 163, inc. 6 °, del
C.P.C.C.).
Por otra parte, obsérvese que la alegación de tal libertad de elección,
desde la óptica de un transexual, sería poco menos que contradictoria. Es que,
según vimos, el transexual siente, con la fuerza propia de una pulsión, el
pertenecer al otro sexo; y ello no le deja margen para la elección. No es una
cuestión de su arbitrio ni una opción lo que se le ofrece: no elige ni su
condición ni su pertenencia a un sexo o género; en cambio, sí advierte una
terrible insatisfacción (disforia) y una contradicción entre aquello que siente
ser y lo que le ha sido asignado.
Ello me lleva a disentir también con aquella parte de la sentencia donde
se sostiene que para conceder el cambio de nombre o reasignar el sexo inscripto,
debe existir algún amorfismo, o tratarse de un caso de ambigüedad sexual o
pseudohermafroditismo, etc. En su editorial Cambio de sexo: una decisión con riesgo,
el Prof. Juan Balasch (Facultad de Medicina de la Universidad de Barcelona) es muy
claro al respecto: "la ausencia absoluta de cualquier alteración cromosómica,
gonadal, genital u hormonal es, precisamente, una de las premisas básicas en la
definición de transexualidad" (Morbilidad
en pacientes transexuales con tratamiento hormonal por cambio de sexo,
Barcelona, 1999). Esto pone en evidencia la contradicción que aparece en algunas
partes del pronunciamiento: se exige que C. sea lo que no es, como requisito
para autorizarlo a ser lo que siente ser.
f) Esto acarrea otro tema:
algunas de las consideraciones de la sentencia están fundamentadas en la obra de
Catherine Millot "Exsexo...", a la
que ya he hecho referencia. Esta autora, (al igual que Henry Friginet, a quien
también he citado), se opone a considerar que el único remedio al malestar de
los transexuales sea únicamente el cambio quirúrgico de sexo, porque dice que
existe otra vía: los transexuales son sensibles a la sugestión, es posible
discutir con ellos su identidad y, conducidos correctamente, renuncian ‑al menos
provisoriamente‑ a la transformación hormonal y quirúrgica. Tal postura (que
podrá tener relevante apoyo científico de endocrinólogos y hasta el insospechado
aval del John Hopkins Hospital) podría resumirse diciendo que existen razones
médicas que obligan a ser extremadamente cauteloso si lo solicitado fuera la
autorización para una operación ablativa.
Sin embargo, en el caso, esta aportación carece de virtualidad
argumentativa por su extemporaneidad: hubiera servido antes de llevarse a
cabo la cirugía readaptativa a que C. se sometiera; hoy resulta un comentario
tardío, porque esa intervención quirúrgica tiene resultados
irreversibles.
g) Otra de las razones por
las que se deniega la pretensión de reasignación de sexo es que C. , cromosómicamente, es varón (así surge del informe
del Instituto Malbrán, glosado a fs. 141/2) y que ello es inmodificable.
Entonces se dice que, por más que se haya sometido a una intervención quirúrgica
irreversible, seguirá teniendo la misma constitución cromosómica, y ello hace
funcionar plenamente al principio de la indisponibilidad del nombre y el sexo:
ninguna de estas menciones puede ser cambiada por la sola voluntad del
sujeto.
Tampoco estoy de acuerdo con tales conclusiones. A lo ya adelantado sobre
las concepciones estática y dinámica del sexo, debo agregar ahora dos
reflexiones más: en primer lugar, no me parece aceptable que el sexo cromosómico
sea lo que configure el sexo (como integridad) de una persona. Si los hombres
estuviéramos así determinados nos veríamos reducidos exclusivamente a un
fenómeno físico, y sería de toda lógica que no existieran los estados
intersexuales, salvo en casos de una seria anomalía genética. O, para decirlo de
otro modo: si una constitución cromosómica sana define terminantemente el sexo,
el problema de C. no debiera existir ya que sus
cromosomas lo habrían dirigido hacia comportamientos, actitudes y apetitos
propios del varón.
Un segundo grupo de razones me lleva a adentrarme en terrenos de la
ciencia médica: el origen de los trastornos de la identidad sexual ha sido
objeto de diversas teorías. En su mayoría parten de la base de que las
estructuras y funciones cerebrales se pueden transformar tanto por la influencia
hormonal como por el comportamiento asumido y la influencia ambiental (Mc Ewen,
B.S., Commentary permanence of brain sex
differences and structural plasticity of the adult brain, National Academy
of Science, E.E.U.U., Nro. 96, año 1999; citado por Héctor E. Sabelli, en
"Derecho y transexualidad", "La
Ley", 2002‑D, 607).
Particularmente, en el caso de la transexualidad, algunas de esas teorías
sostienen que podría originarse durante la etapa fetal, cuando el cerebro es
impregnado hormonalmente con una sexualidad distinta a la genital, debido a la
influencia de un antígeno conocido como HY. Esta posibilidad ya era citada por
Gustavo Bossert, en la mesa redonda sobre "El transexual. Hechos constitutivos
del estado civil de las personas" (Facultad de Derecho de la U.B.A., agosto de
1993), donde aludía a investigaciones llevadas a cabo tanto en Australia como en
E.E.U.U., por las que se habría identificado un segmento del ADN que determina
diferencias en algunos de los genes que aparecen en los transexuales. (Esto
también es recogido por Fernández Sessarego en su obra Derecho a la identidad personal, pág.
312/3).
Otra teoría, muy conocida pero no por ello corroborada, se origina en los
estudios de Simon Le Vay (del Instituto Jonas Salk, de California, E.E.U.U.):
existe una diferencia de tamaño en regiones específicas del hipotálamo de los
varones que triplica al de las mujeres (ver El cerebro sexual, Madrid 1995). Y esa
relación se mantiene con respecto a los varones transexuales, que presentan un
hipotálamo (en la región respectiva) similar al de la mujer (Zhou y col, A sex difference in the human brain its
relation to transsexuality, 1995; Allen y Gorski, Sex difference in the bed nucleus of the
stria terminals of de human brain,
1990, etc.).
En definitiva: el dato cromosómico, aunque importante, no es definitivo
para determinar el sexo. Y ello hace que no sea el único factor a tomar en
cuenta a la hora de resolver cuestiones como la que hoy se nos
plantea.
De todas maneras, otra cosa provoca inquietud: según el razonamiento de
la sentencia recurrida, partiendo del hecho de que la constitución de un
individuo es cromosómicamente inmodificable, debe extraerse que los atributos de
su personalidad también lo deben ser. Sin embargo, tal razonamiento implica la
exigencia, fustigada por Hume y Bentham, de pasar del ‘ser’ al ‘deber ser’, ya que nos solicita que, de
ciertos enunciados sobre la realidad, infiramos preceptos o directivas sobre lo
que debe o no hacerse. O, planteado en otros términos, no pueden ser confundidos
los planos de análisis, y creer (como, según Julio César Rivera: Transexualismo: Europa condena a
Francia..., ya citado, ocurría en el Tribunal de Casación francés) que de la
característica de la inmutabilidad
puede derivarse la de la indisponibilidad.
h) Todas estas razones (sobre
las que me he extendido porque la importancia de la cuestión en tratamiento lo
ameritan) me apartan de lo resuelto en la sentencia. Sin embargo, creo necesaria
una última consideración, nacida al comprobar que en el pronunciamiento del
Tribunal una y otra vez se hace referencia a la
naturaleza.
Un postulado, tan antiguo como generalizado, asevera la intrínseca
sabiduría de la naturaleza. Nuestro largo proceso de maduración como seres
humanos (y la ocurrencia de casos como el que nos ocupa) nos ha llevado a
admitir que, aunque sabia, no es ni infalible ni perfecta.
6.‑ Lo dicho hasta acá podría
no resultar suficiente para otorgar el exigible fundamento a mi voto (aunque
preanuncie su sentido). Me ocupo, entonces, de lo sustancial de esa
cuestión.
Creo que existen razones no sólo filosóficas sino ‑y fundamentalmente‑
jurídicas (más allá del vacío legislativo ya aludido) para acoger favorablemente
el pedido, con apropiadas modalidades.
a) En primer lugar, puede
considerarse que, habiendo dado por probada la condición de transexual de C. (en
virtud de los informes médicos ya citados), en realidad no hay por qué ocuparse
de su presunto cambio de sexo. Nuestro pronunciamiento podría limitarse a
declarar que su sexo fue siempre el femenino, aunque antes de ahora presentara
caracteres exteriores masculinos. De esta manera contaríamos con el respaldo de
quienes sostienen (según lo reseñé antes) que la identidad sexual no es
exclusivamente una cuestión genital o cromosómica, sino algo mucho más complejo
y dinámico que trasciende esas fronteras para ingresar en lo psíquico, lo
social, etc. Y también por este camino, nuestra resolución se reduciría a una
rectificación de los asientos registrales en lo referido al sexo y, como natural
consecuencia de ello y en cumplimiento de preceptos legales, disponer el cambio
de nombre por aquel que ha elegido la persona interesada.
Tal argumento significa reconocer el error registral, proveniente del
informe médico basado en la observación ‑inmediata al nacimiento‑ de los
caracteres genitales externos. Ello no se diferencia en mucho de cualquier otra
rectificación de asientos registrales en los que se ha deslizado algún error
(ortografía del nombre, fechas, etc.).
Sin embargo, este tipo de alegación podría considerarse un paralogismo
peligroso, ya que podría afectar la naturaleza de la función del Registro de las
Personas: toda inscripción adolecería de precariedad, o sería simplemente
provisoria. Expongo, entonces, otras razones.
b) Cualquiera sea el nombre
que C. dé a sus peticiones (cambio de nombre,
reasignación de sexo, etc.), subyace en ellas un doloroso reclamo por su
dignidad. No de otra manera pueden interpretarse sus palabras ante el Tribunal:
"... que lo hace para conseguir su
libertad civil, para trabajar, para formar una familia, para su pareja, en fin,
para ser libre de poder salir del país como lo que es y conducirse de acuerdo a
lo que es..." (ver fs. 170).
El derecho a la dignidad toma
muchas formas: a veces significa, por parte de los demás, tolerancia a que uno
viva en condiciones ‑cualesquiera éstas sean‑ bajo las cuales es posible, o
apropiado, el autorrespeto. Otras veces, implica el derecho de las personas a no
ser tratadas de una manera que sus culturas o comunidades entienden como una
carencia de consideración. Y también, según lo resume Ronald Dworkin (El dominio de la vida. Una discusión acerca
del aborto, la eutanasia y la libertad individual; Ed. Ariel; Barcelona,
1994): "... sugerimos que el derecho de una persona a que se la trate con
dignidad es el derecho a que otros reconozcan sus intereses críticos genuinos:
que reconozcan que es el tipo de criatura, y que se encuentra en la posición
moral, con respecto a la cual es
intrínsecamente y objetivamente importante la forma en que transcurre su vida."
(op. cit., págs. 308/9). Tal, me parece, es lo que demanda C. : que los demás
reconozcamos que su vida es importante, como también lo es la forma en que
quiere vivirla.
Ya en esta vía, veamos qué dice unos de los mayores filósofos políticos
del siglo XX: John Rawls sostenía que, mediante un método racional (esa especie
de convención ética a la que llama ‘posición originaria’), se podía a arribar a
dos principios de justicia. Según una versión abreviada, útil a nuestros fines,
el primero de ellos puede resumirse diciendo que cada persona ha de tener el
máximo de libertades básicas posibles dentro de un régimen de libertades
compatibles para todos. El segundo, postula la igualdad, entendida no solo como
distribución equitativa de cargas y beneficios, sino también como igualdad de
oportunidades (cf. Teoría de la
justicia, Fondo de Cultura Económica, Bs. As. 1993). Nuestra Constitución
nacional, en cláusulas famosas, consagra tales principios como derechos y
garantías para todos los hombres del mundo.
Pues bien: encuentro que la solicitud que nos convoca permite actualizar
ambos principios. Por un lado, al admitir la acción hacemos concreta la libertad
(el derecho) que tiene la peticionante al reconocimiento de su especial
situación biológico‑vital, a la reasignación registral de su sexo y,
consecuentemente, al cambio de su nombre, todo ello dentro del ámbito del art.
19 de la Constitución nacional (como desarrollaré después, no encuentro que
puedan levantarse como valladar los límites establecidos a en la misma norma a
los actos de los particulares). Mientras tanto, por otra parte, la reinstalamos
en una grada (de la que quedó apartada por las particulares y desgraciadas
circunstancias de su biografía) donde queda en un pie de igualdad y dignidad con
los demás, en los términos del art. 16 de la Carta Magna.
c) Las últimas razones que
expongo (y que considero definitivas) provienen de normas que pertenecen al
derecho nacional y que contemplan, aunque de manera indirecta, la
situación.
Empecemos por la Constitución nacional. El derecho a la salud (entendida
como equilibrio entre los aspectos físico, psíquico y emocional del individuo)
proviene de preceptos tales como los contenidos en sus arts. 19 y 33, además de
tratarse de uno de los objetivos establecidos en el Preámbulo ("... promover el bienestar general...").
Haciendo alusión a ello, la Corte Suprema de la Nación, en la tantas veces
citada causa B. , ha indicado el respeto que ha de
guardarse por las decisiones de un individuo relativas a su dignidad como ser
humano, a la esfera de su privacidad y a todas sus conductas autorreferentes
(art. 19 Const. Nac.).
Agrego ahora: no creo que hacer lugar a lo requerido constituya una
violación del orden y la moral pública, según el límite que a los actos privados
impone dicha norma. La identidad sexual de C. , que pertenece ‑sin duda‑ a la
esfera de su mayor intimidad, en tanto no se exteriorice de una forma que
pudiera afectar la convivencia social ni perturbe el bien común, no es de las
acciones que interesan al orden jurídico. En todo caso veo mucho más escandaloso
que quien vive (sexualmente, laboralmente, socialmente, psíquicamente,
emocionalmente) como mujer, porte un documento que lo identifica como varón, con
un nombre que poco tiene que ver con su género, provocando el escarnio, el
desempleo, la desprotección social, el autodesprecio, etc.
Con relación a los intereses de los terceros, entiendo que la
reasignación solicitada podría afectarlos, sobretodo en lo referido al derecho
de familia (la posibilidad de contraer nupcias, adoptar, etc.). Creo, sin
embargo, que bajo estrictos recaudos la protección de esos intereses queda
cumplida. Entonces (de obtener mi voto la adhesión necesaria), se deberá
disponer que, junto a la modificación parcial de la partida de nacimiento de la
peticionante, se anote marginalmente que, para el caso de contraer nupcias y/o
solicitar en adopción, se deberá informar a quien demuestre legítimo interés el
contenido de esta sentencia.
Siempre dentro del ámbito de la Constitución, deben ser considerados
también los tratados internacionales, ingresados a ella por la vía del art. 75,
inc. 22, adquiriendo de esa forma su misma jerarquía. Así, encuentro que la
demanda incoada halla amparo en diversos preceptos: arts. II, V, XI y concs. de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2 (1), 3,
7, 8 y concs. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3, 5, 11,
18, 24, 25 y concs. de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica). Me detengo en este último: como dice nuestro distinguido
colega, el doctor Hitters, en su Derecho
Internacional de los Derechos Humanos Tº II (Buenos Aires, Ediar, 1993), el
derecho a la igualdad y a la no discriminación no solo se hallan resguardados en
el específico art. 24, sino que también encuentran protección en los arts. 1.1,
13.5 y 17.4 del mismo Pacto, y en la Opinión Consultiva 4/84, donde se dijo que
"la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de la naturaleza
del género humano y es inseparable de la dignidad de la persona", siendo
inadmisible "crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza" (op. cit., págs.
228/9).
Ese dato de la unidad y dignidad de la persona, junto al imperativo del
bien común (cf. Rafael Nieto Navia, La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citado por
Hitters), nos entregan la óptica a través de cual analizar el caso C. : rechazar su pedido
nos acercaría peligrosamente a la discriminación, concebida ésta como
tratamiento dispar dado a las personas, sin motivo o justificación objetiva. De
esto se deriva, asimismo, la aplicación al caso de la ley antidiscriminación
23.592 (art. 1, segundo párrafo).
Ya en la esfera local, encuentro que también otorgan sustento a la
reclamante las disposiciones de los arts. 12, incs. 1 y 3, 36, inc. 8°, y 56 de
la Constitución provincial, ya que allí se impone como deber a la Provincia el
promover el desarrollo integral de las personas, garantizando la igualdad de
oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política,
económica y social.
Todos estos preceptos (sean nacionales, internacionales o provinciales)
indican que C. es merecedora de la protección
de sus derechos reconocidos en tanto persona. Y estos no pueden ser
completamente ejercidos (quebrantando la igualdad y también la dignidad), en
tanto ocurra esta discordancia entre la inscripción registral que lo designa
como varón y su identidad de mujer. Se debe entonces corregir los asientos
respectivos de manera que quede constancia de su condición
femenina.
Consecuentemente, y para que su nombre ‘H. C. ’ no resulte discordante con su nueva asignación sexual
(y, en tal sentido, violatorio de lo normado por el art. 3, inc. 1° de la ley
18.248), también deberá ser sustituido por el de ‘B. ’.
Para ello hay, según se desprende de todo lo dicho, los justos motivos exigidos
en el art. 15 de la citada ley de nombre.
7.‑ En definitiva, la
sentencia recurrida ha quebrantado las normas y principios enunciados en el
recurso, así como las indicadas precedentemente, lo que conduce a su revocación.
En ejercicio de la competencia positiva que, como consecuencia de ello, asiste a
este Tribunal (art. 289, C.P.C.C.), estimo que la demanda ha de reconocerse
procedente.
Si mi voto logra las adhesiones necesarias, se deberá hacer lugar al
recurso interpuesto, y disponer la modificación de aquella parte del acta de
nacimiento Nro. ..., obrante en el Tomo ... ..., de la ... ..., del Registro
Civil de la Ciudad de Buenos Aires, en que se consigna el sexo de la interesada,
debiendo corregirse su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente
al sexo femenino. Consecuentemente, se dispondrá el cambio de su nombre,
debiendo anotársela con el de ‘B. ’. De todo ello se
dejará constancia en nota marginal, a la que tendrán acceso quienes demuestren
un interés legítimo, o en caso de encontrarse afectado el orden público, o de
tratarse de actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser
indefectiblemente considerado. También se dispondrá a favor de la peticionante
la emisión de un nuevo documento de identidad, ahora a nombre de B. C. , sexo femenino, repitiendo sus demás
circunstancias personales, y se rectificarán dichos datos en toda documentación
de reparticiones públicas o instituciones privadas, según requerimiento de la
interesada y en la medida en que ello fuera razonable.
Previo a todo ello, a través del Tribunal de Familia
interviniente, tal como lo requiriera el señor Agente Fiscal en su impecable
dictamen de fs. 159/60, se procederá según lo establecido en el art. 17 de la
ley 18.248, librándose los respectivos oficios a los Registros de la Propiedad,
tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Ciudad de Buenos Aires, con
relación a ‘H. C. C. ’, con cita de su documento de identidad.
Se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere dicha norma, por la
índole de la cuestión y por afectar intereses privados sumamente
sensibles.
Por todo ello, doy mi voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni
dijo:
1.
En lo general trataré de no detenerme en precisiones sobre la definición del
transexualismo y el drama personal que se desencadena en quienes encarnan dicho
fenómeno, ni tampoco en las diferencias entre sexo y género o en la descripción
minuciosa de los distintos factores o dimensiones que concurren a configurar la
identidad sexual de una persona, seis de los cuales son enumerados en el voto
que abriera el acuerdo. Y ello, en primer lugar porque no me parece de buena
técnica repetir conceptos y describir hechos ‑aunque se acuda a fraseología
distinta‑ que han sido abordados con holgado detalle y acopio de fundamentación
por el ministro que me precede, sino, además, porque reconozco que no podría
hacerlo mejor.
Empero, sin apartarme en demasía del sentido final que imprime a su
propuesta decisoria el doctor de Lázzari (buscar una justa respuesta al
tormentoso divorcio entre el sexo biológico y el sexo sociopsicológico del
transexual actor) he de hacer algunas consideraciones previamente a depositarme
en la atinada observación que él formula al aseverar que "el transexual completo (aquél que sometido a
una operación de adaptación sexual, ha recibido terapia hormonal, etc.) no
logra, sin embargo, aquello que quería ser ... Sin embargo, al menos, ha dejado
de ser aquello que no quería ser ... (y en tal caso) resulta lícito hablar de apariencias y
recordar que el derecho no sólo regula tales apariencias ... sino que a veces,
también ‑con fines loables‑ las define y ampara..." (ver considerando V "e"). Es que, en mi parecer, a partir de
tales consideraciones puede recortarse el alcance o los efectos de la solución
que aflora del voto precedente.
2. Es obvio, demás está decirlo, que al menos biológicamente y desde los
tiempos nacientes y remotos de su desarrollo embrionario (cuando la unión de los
gametos y su fecundación definió su sexo cromosómico), C. , aparece determinado claramente como un
varón.
Más aún, desde este horizonte ‑el biológico‑ dicha condición sexual lo
acompañará el resto de sus días. El sexo cromosómico (el que diferenciara sus
gónadas ‑en el caso testículos‑, desde las cuales su producción hormonal
concluyó por configurar su fenotipo masculino, su morfología varonil y sus
genitales que hoy le generan repulsa, pero que, a su vez, y desde su nacimiento
determinara su sexo legal o, si se quiere, su identidad registral) es
invariable.
Quiero con esto resaltar que todo ese largo proceso o tránsito de un sexo
a otro (no otra cosa expresa la palabra que nace de la conjunción del prefijo
latino "trans" y el adjetivo "sexual") que de un modo casi imperativo
y compulsivo comienza a gestarse en la conciencia y en la psiquis de quien tiene
la convicción profunda de pertenecer al sexo opuesto al genético, fenotípico y
legal que le fuera dado desde su nacimiento y que rechaza vehemente e
incontenidamente, a punto tal que sus comportamientos, sus hábitos, sus gustos,
sus gestos y modos, sus vestimentas, sus patrones de conducta y sus roles, en
general, se corresponden con ese status sexual con el que se identifica y cuya
apariencia morfológica busca desesperadamente mediante una cirugía demoledora,
esterilizadora y reconstructiva que se le realizara en el exterior el 5 de enero
de 1998 (hace más de 9 años); todo ese proceso ‑cuya coronación vendría dada por
el reconocimiento judicial y registral de este "cambio" o adecuación de sexo‑ no
rompe definitiva, entera y ciertamente con esa ambigüedad o dicotomía entre
ambos sexos (el biológico y el psicológico) en que está dramáticamente
atrapado.
3. Es cierto que mediante intervenciones quirúrgicas que modificaron su
morfología genital exterior y tratamientos hormonales que actúan sobre
caracteres sexuales secundarios, se atenúan aspectos trascendentes de aquella
ambigüedad y se brinda alivio al tormento que ella provoca al obtener, ante sí y
a los ojos de los otros, la correspondencia de la imagen corporal deseada y el
sexo sentido y vivido. A través de tales prácticas médicas se borran (amputan)
los atributos genitales vergonzantes y rechazados, para remplazarlos por un
símil de los que tipifican el sexo opuesto, que no es otro que el asumido y
desplegado en el plano psicosocial.
Pero no es menos cierto que lo obtenido, aún en el plano corporal y
genital es una imitación superficial, meramente externa, una imitación o
simulacro que (a través de la amputación de lo odiado y la implantación o
reconstrucción dé un remedo de los atributos queridos) le trae, lo reitero,
alivio a su yo interno y, fundamentalmente (en tanto buena porción de ese alivio
proviene de ello) da testimonio ante la mirada de los demás de que su cuerpo se
corresponde con los rasgos y las formas que permiten la identificación del sexo
al que se siente pertenecer.
Nada más que eso. Sólo una transformación en el aspecto que, como vimos,
se corresponde con el sexo psicológico y por más avances que la ciencia y la
técnica han logrado en estos campos, no produce un auténtico cambio de sexo (la
persistencia de la próstata y de las vesículas seminales en el varón transexual,
entre otros datos, no permiten hablar de que el sexo haya cambiado en un todo,
ni siquiera anatómicamente).
4. Ahora bien, si esto es así, si tal cambio de sexo in totum no se produce, ¿cuál o cuáles han sido, entonces, las razones
fundantes de diversas legislaciones del derecho comparado (Noruega, Italia,
Alemania, Suecia, Austria, Dinamarca, Suiza, Sudáfrica, Holanda, Panamá, algunos
de los Estados Unidos de Norteamérica, algunas provincias canadienses) que han
permitido, al margen de ciertas diferencias entre ellas, el llamado cambio de
sexo?. ¿Cuál la ratio decidendi que campea en algunas
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en las que pronunciaran
distintos órganos jurisdiccionales de nuestro país, para dar acogida a
pretensiones como la que C. a través de
su recurso extraordinario hace llegar a nuestros
estrados?.
Si uno bucea en lo nuclear de unas y otras, es posible decir que la hebra
o hilo que permite enlazar a todas ellas, es la preeminencia que brindan al sexo
psicológico (o mejor aún, socio‑psicológico) sobre el sexo biológico en la
configuración de la identidad sexual de la persona y, por ende, en la respuesta
al problema del transexual. Quizás por ello ha dicho una autora: "el sexo psicológico y la identidad sexual
son términos que casi se superponen. A la vez, es la dimensión de la identidad
sexual que más importa al hombre, la más fuertemente vinculada con su
subjetividad. Podemos decir que, el sexo psicológico supone la convicción
íntima, robusta y firme, de pertenencia a un género determinado. Esta convicción
implica el 'yo sexuado' en este género; pero a la vez, es reconfigurada,
fundamentada y planificada desde el propio 'yo'. Esta convicción se irá
moldeando a lo largo de la vida de la persona. En cada etapa...la persona se irá
identificando sexualmente. El sexo corporal, el sexo asignado, el sexo
identificado o reconfirmado, los roles sexuales asumidos y el sexo vivido son
los eslabones de la configuración del sexo psicológico" (Camps Merlo,
Marina, "La trascendencia jurídica de la identidad sexual: estudio
interdisciplinario del transexualismo", Pamplona, 2003, pág. 83, con cita de
Polaino‑Lorente, "Sexo y Cultura. Análisis del comportamiento sexual", Madrid,
Rialp, 1992, pág. 47).
En tal pensar, ha de descartarse que la identidad sexual sea algo que se
conforme de una vez y para siempre desde el nacimiento. Frente a una visión
estática de la identidad se opone la idea de una identidad dinámica, existencial
o autobiográfica, que la libertad, la autodeterminación de la persona y vaya a
saber qué misteriosas e invencibles incidencias configuran a través del tiempo.
El sexo no es sólo una expresión física, sino que "entraña también una dimensión
psicológica, un cierto comportamiento social, una vigencia profunda de la
persona que consiste en 'sentirse' y estar 'convencida' de pertenecer a un sexo
diverso de aquél que la naturaleza erróneamente le asignó" (Fernández Sessarego,
Carlos, "Derecho a la identidad personal", Ed. Astrea, Bs.As., 1992, pág. 298).
Ese sexo, "sentido" y "vivido" y al que raigalmente el sujeto se siente
pertenecer (como reiteradamente lo expresa el autor citado a lo largo de su
obra) es el que expresa su identidad sexual y proyecta su verdad personal, digna
de tutela jurídica.
5. Quienes se oponen a la admisión de tal cambio quedan anclados en el
dato biológico. El sexo es sólo biología. Viene dado desde el momento mismo de
la fecundación y permanece invariable hasta la muerte del sujeto. La verdad está
"puesta" en cada persona por sus caracteres cromosómicos, gonodales y genitales
y es la expresada para siempre por la partida de nacimiento, salvo los supuestos
de ambigüedad biológica o intersexualismo (hermafroditismo o seudo
hermafroditismo) en que la corrección de tal ambigüedad mediante intervención
quirúrgica y su correspondiente rectificación registral están
admitidas.
6. Si como se desprende del voto del doctor de Lázzari hay distintos
elementos que confluyen en ese fenómeno complejo que es el sexo, cuyas
dimensiones más trascendentes son, sin lugar a dudas, la biológica y la
socio‑psicológica (comprendiendo en esta última no sólo los factores
psicológicos subjetivos, sino también los factores culturales y sociales
eminentemente intersubjetivos), no parece razonable reducir la identidad sexual
a una sóla de ellas, con olvido o apartamiento de la restante. Una y otra están
profunda e indisolublemente imbricadas en el desarrollo de la identidad sexual
del transexual, como para pretender que su verdad personal y la respuesta a su
problema (el que precisamente se genera por el entrechocar de su identidad
biológica con su identidad sociopsicológica) puedan escribirse recortando a
alguna de ellas.
Si se adscribe al dato biológico, el cambio de sexo es impensado. Si se
sigue a "pies juntillas" el criterio psicosocial, no sólo han de permitirse las
intervenciones quirúrgicas adecuadoras, sino que, llevado el argumento a su
máximo extremo, ellas ni siquiera serían necesarias, pues la identidad sexual
contraria al sexo biológico ya estaría adquirida ‑aún a despecho de la imagen
corporal‑ por el proceso de formación de su personalidad, en el que la
convergencia de múltiples y a veces insondables factores (familiares,
educativos, culturales, sociales, psicológicos y todos aquellos que componen el
entorno o "circunstancia" de su maduración personal) habrían moldeado para
siempre esa identidad sexual.
Incluso, bien puedo agregar que este argumento, que parece extremo pero
que es el resultado de llevar el criterio socio‑psicológico hasta sus últimas
consecuencias, tiene recepción legislativa en el derecho sueco que permite el
cambio de sexo sin necesidad de previa intervención quirúrgica transformadora
(aunque exige esterilización o incapacidad para procrear). No desconozco ‑cual ya lo anticipamos‑ que para el transexual
el proceso de transformación se culmina con la adecuación de su morfología
exterior (su imagen corporal y la de sus genitales) a la del sexo sentido y
vivido y el posterior reconocimiento legal de tal mudanza, pero ello no impide
derivar, como inferencia lógica de una mirada que reduzca lo sexual a lo
psicosocial, aquella conclusión (sobre el cambio de sexo) que no depende
necesariamente de la intervención quirúrgica del
transexual.
7. En rigor, el abordaje del problema, si no se quiere desmayar en
reduccionismos, ni dar a luz impensadas incoherencias, ha de hacerse con una
mirada realista, totalizadora e integral de todas las dimensiones involucradas
en el problema de la identidad sexual del transexual, muy en especial: la
corporal y la psicológica‑social o cultural.
Después de todo, la persona humana ‑cada concreta persona‑ es una unidad
sustancial, única e inescindible de cuerpo y espíritu que vive y convive con los
demás. Y el desarrollo de la sexualidad de esa persona, por lo común, se
despliega y madura en una armoniosa relación integradora de todas esas
dimensiones.
De ordinario, en casi todas las personas se corresponde el sexo genético,
con el sexo psicológico y el sexo cultural. Los varones tienen sus atributos
genitales; se sienten, piensan y son vistos como tales y actúan los roles que la
sociedad reconoce en el sexo masculino. Lo mismo, con las características
propias de lo femenino, acontece con la generalidad de las
mujeres.
8. El transexualismo expresa la radical negativa de esa integración. Las
dimensiones genética y psicosocial entrechocan irremediable e insuperablemente
entre sí, la armonía desaparece y la vivencia de esa desarmonía encarnada en un
cuerpo repudiado da lugar al drama. Pero la solución al mismo ‑ya lo
anticipamos‑ no puede lograrse con el auxilio de anteojeras que nos impidan ver
la incidencia que tanto la dimensión biológica, como la psicológica y, además,
la social tienen en esa persona.
Más allá de lo que el espíritu de esa persona desee y su psiquis quiera
imperativamente, no puede obviarse que ese espíritu y esa psiquis se encarnan en
un cuerpo (en el que pervive el sexo genético) que interacciona con el resto de
sus semejantes. Un cuerpo con el que nació, se conoció, fue conocido y dado a
conocer frente a los demás y con el cual
(habiendo llevado a cabo o no intervenciones quirúrgicas que lo modificaran
externamente) escribió su propia biografía desde el primer segundo de
vida.
Biografía inmanente a su propia persona, que vive y late en su ser y en
la que no hay capítulo que no esté atravesado por su sexo genético. Su nacer, su
identificación primera, su condición de hijo‑hermano‑sobrino, su vestimenta y su
nombre, su darse a conocer y ser visto por los demás en las primeras etapas de
su vida en las que él mismo se vio encasillado como varón. El crecimiento de un
sentir contrario que en los primeros momentos tuvo que provocar confusión sobre
su identidad sexual y más luego un compulsivo rechazo a la impuesta legalmente,
desatando la lucha irreconciliable que lo habita entre el sexo genético al que
está adscripto y del que no se puede desembarazar pese a que lo abomina y el
sexo sentido y vivido. Todo ello forma parte de su conciencia y está presente en
ella. Más aún, el "yo" del transexual es un "yo" apresado y expresado por esa
lucha.
9. En consonancia con lo que llevo expuesto, bien se ha dicho: "si es innegable que tras una operación de
'cambio de sexo' se dan ciertas transformaciones morfológicas..., hay que
reconocer que, por sobre todas las cosas, ninguna transformación, ya sea del
aspecto del cuerpo o de sus funciones (se puede pensar en el envejecimiento, en
las amputaciones, etc.) rompe, realmente ‑cualesquiera sean las fantasías que la
acompañen‑ la continuidad de la unidad psiquis‑soma que constituye la
persona" (Mercader, P., "La ilusión transexual", Ed. Nueva Visión, Bs.As.,
1997, pág. 16).
De allí que la solución ‑lo reitero‑ no puede hacerse con reduccionismos
o ignorancias de que en la conciencia del sujeto y en su cuerpo están presentes
tanto el sexo biológico como el psicosocial.
Tampoco con olvido de que la identidad es un rasgo distintivo,
caracterizante y diferenciador frente y para los demás. El ser personal, la
mismidad de cada uno, necesita imperiosamente del otro o los otros. Se es uno
mismo, frente a otros "unos mismos". La identidad ‑para el derecho‑ no sólo
tutela el proyecto personal de cada persona y lo que ésta desea ser en lo
recóndito de su conciencia, sino también la proyección social de esa persona e,
incluso, el derecho de los demás a no ser engañados por la identidad de sus
semejantes.
10. Desde la mirada realista y totalizadora propuesta, fácil es
comprender que no puedo acompañar la pretensión actora con los alcances que
surgen de la demanda que alumbrara este proceso. Ello implicaría admitir sin más
ni más el cambio de sexo peticionado sin ninguna limitación, pues cualesquiera
fueran éstas importarían ‑para quienes así lo propician‑ injustificados recortes
al sexo "reasignado" y al libre desarrollo de la personalidad en que aquél se
fundamenta. Más aún, no faltan quienes sostienen que no admitir tal igualación
total, sin ningún tipo de recortes a lo que está permitido a todas las personas
del sexo reasignado, "podría significar
la creación artificial de un tercer sexo, fuente segura de discriminación e
inseguridad jurídica" (Arantza Campos "La transexualidad y el derecho a la
identidad sexual", pág.48 (www.retena.com/
usuarios/ibanovich/ documentos/ ArantxaCampos_ Valencia_
2001.pdf).
Llevado este criterio a su más lata expresión ‑tal como parece
desprenderse de una difundida sentencia del Juzgado Civil y Comercial nº8 de
Quilmes que la actora cita reiteradamente‑ ordenada la reasignación peticionada
el transexual tiene derecho, sin cortapisa de ningún tipo, a celebrar todos los
actos y establecer todas las relaciones jurídicas que correspondan a su nueva
condición sexual. Entre otros, tal como lo expresa C. en la audiencia de fs.
170, "casarse y tener hijos".
11. Frente a esta total y absoluta igualación no puedo dejar de
preguntarme si se puede igualar en todo lo que es, aunque menos, parcialmente
desigual. ¿Acaso, una copia a medias es igual a su original?. ¿Podemos decir que
apariencia y realidad son la misma cosa?
Tales preguntas y el sobrepeso que a mis descontadas respuestas le
imprimen todas las consideraciones previas que he realizado hasta el presente,
me devuelven a aquella afirmación ya recordada del doctor de Lázzari, según la
cual "resulta lícito hablar de apariencias y
recordar que el derecho no sólo regula tales apariencias...sino que a veces,
también ‑con fines loables‑ las define y ampara...".
Lo dicho es cierto en tanto enunciación general. Mas sin desconocer el
valor dogmático de la teoría de la apariencia y el remedio que ella brinda a
ciertas situaciones de discordancia entre lo exteriorizado y la realidad, es
prudente ir con pie de plomo ante el riesgo de generalizar su aplicación y
amplificar sus efectos. Mucho más frente a la tentación de expandir la misma de
la mano de la analogía para concluir empleándola en situaciones francamente
antitéticas (no análogas) subvirtiendo la verdadera causa fundante de tal
teoría.
Lo primero a no olvidar, es que en la casi totalidad de los supuestos en
que el derecho da tutela a la apariencia, el sujeto de tal tutela o amparo no es
el creador de la apariencia, sino el tercero que de buena fe creyó en ella y ha
de sufrir sus efectos si, en tal situación y como de común, la norma hiciera
prevalecer la realidad. Es precisamente su ignorancia diligente ‑pero ignorancia
al fin‑ de la discordancia entre la situación aparente que creó otro u otros
sujetos con la realidad que quedó oculta por esa creación engañosa, lo que
delata su buena fe, excusa su error y justifica que el derecho, en determinadas
circunstancias, venga en su auxilio dando realce a la apariencia en la que
depositó razonablemente su confianza (doct. arts. 473 2do. párrafo, 955 y sgts.,
1051 últ. parte, 1938, 1967, 3430 del C.C.).
En nuestro caso, huelga advertir, que esa imitación o simulacro lograda
en el plano morfológico y genital, esa apariencia de plena y total pertenencia
al sexo femenino, es impulsada y creada por C. con el auxilio de las ciencias y
prácticas médico‑quirúrgicas y con el deliberado propósito (o para mejor decir,
por un insoslayable imperativo de su ser) de que la misma ‑esa apariencia‑
desplace y oculte de la mirada y el conocimiento del resto de la sociedad, la
dimensión genética o cromosómica de su sexo.
12. Sin reprochar para nada tal intento desesperado para dar remedio a la
tragedia de quien naciendo hombre pero sintiéndose mujer hizo de sí mismo una
ficción o imitación del cuerpo femenino, no puedo dejar de preguntarme si en
auxilio de tal intento los jueces pueden acoger una pretensión de cambio de sexo
tal como lo propone la actora y mandar al Registro Civil de las Personas a que
tome nota de la reasignación ordenada, publicitando erga omnes y legitimando esa apariencia
sin limitación alguna, con las consecuencias que de ello se desprenden para los
terceros.
Baste pensar que éstos, de buena fe y creyendo en la verdad que sólo a
medias refleja el Registro, han de establecer relaciones, participar en
situaciones u actos jurídicos con una persona que los asientos registrales
proclaman mujer, pero que genéticamente es hombre y que, de haberlo sabido,
jamás hubieran trabado tales relaciones, celebrado dichos actos jurídicos o
inmiscuido en tales situaciones o lo hubieran hecho de otro modo o fijando
ciertas condiciones. Pensemos, por caso, en quien entabla una relación o
acercamiento amoroso con quien el Registro y los documentos por él expedidos
publicitan mujer y esta última persona no sincera su verdadera y total identidad
sexual frente al primero, quien recién la descubre la noche de bodas ‑si es que
el matrimonio también le estuviera permitido‑ o luego de un largo tiempo de
noviazgo que lo llevara a hacer grandes inversiones: comprar una casa,
amueblarla, etc... y en uno u otro caso quedara sumido en una gran depresión
psíquica como fruto de todo ello. Imaginemos una competencia atlética o
deportiva del sexo femenino (torneo de tenis, combate boxístico, carrera de
velocidad, etc.) en la que entre el grupo de participantes se encuentre un
transexual de sexo biológico hombre, con ignorancia del resto de las atletas y
con las desigualdades que ello conlleva (baste comparar los registros y records
de hombres y mujeres en casi todos los deportes y justas atléticas, para
comprender mis reparos y el daño al "fair play" que se muestra
objetivamente).
Uno u otro ejemplo nos muestran que, en todo caso, la llamada teoría de
la apariencia no es el instrumento jurídico idóneo para dar cobertura o solución
al problema del transexual, que es quien engendra ese simulacro, imitación,
ficción o apariencia de mujer u hombre. Más bien, dicha teoría ‑llegado el caso‑
ha de dar tutela a los terceros que confiaron en esa apariencia que, en
definitiva, a través de una sentencia judicial y de una inscripción registral
que se presume recoge y publicita de modo fidedigno los datos de las personas,
se ha proyectado hacia ellos con un halo tal de verdad que los ha llevado a
entablar relaciones, celebrar actos o colocarse en situaciones jurídicas presas
de un error invencible.
13. Desde ya que el riesgo de tales consecuencias sobre los terceros no
pasó desapercibido al agudo entendimiento del colega preopinante, quien al
propiciar el cambio de los datos registrales, agrega que "de todo ello se dejará constancia en nota
marginal, a la que tendrán acceso quienes demuestren un interés legítimo, o en
caso de encontrarse afectado el orden público, o de tratarse de actos jurídicos
en que el género de la parte interesada deba ser indefectiblemente
considerado".
Salta a la vista que en su elaborado voto el doctor de Lázzari a la par
que da amparo a la tragedia de la parte actora acogiendo su petición de cambio
de sexo, no deja de alertar con tal nota marginal que el tal cambio no importa
un cambio radical y total de sexo. En verdad, si bien ordena modificar aquella
parte de la partida de nacimiento en que se consigna el sexo de la interesada,
"debiendo corregirse su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente
al sexo femenino", al poner la lupa con la nota marginal, entre otras cosas,
sobre aquellos "actos jurídicos en que el
género de la parte interesada deba ser indefectiblemente considerado", la
misma contiene una suerte de reserva implícita cuyo significado explícito sería: el sexo es femenino,
pero este dato no debe tomarse al pie de la letra, al menos para determinados
actos jurídicos, ante los cuales no debe olvidarse cual es el sexo genético o
cromosómico.
Igualmente resulta incontrastable de dicha nota que el cambio receptado y
ordenado no está abierto a todos y cualesquiera los efectos jurídicos, sin
límite o recorte alguno a los derechos y el status del sexo reasignado. Y es
precisamente esto, lo referido a los efectos que tiene el cambio de sexo uno de
los capítulos mas trascendentes de esta problemática, sobre todo ante el vacío
legislativo que tenemos en la materia.
En principio, esta sentencia, en congruencia con lo pedido, debe decidir
si es procedente consignar que el recurrente es mujer y atribuirle un nombre en
consonancia con el sexo femenino, rectificando las anteriores anotaciones; nada
mas. Pero la nota marginal nos introduce en el terreno de los efectos y muy en
particular de las consecuencias disvaliosas que ello podría tener frente a
terceros legitimados. Para advertir la importancia de ello e incluso
preguntarnos si la tal nota es suficiente para evitar o neutralizar tales
consecuencias, no está demás que abramos los ojos a un ramillete de situaciones
que podrían generarse y a las que el referido vacío legislativo deja sin muy
sólidas respuestas.
13.1. Veamos por caso qué acontece con el matrimonio y con la adopción,
ya que C. se encargó de
exteriorizar su deseo de casarse y tener hijos.
¿Que función cumple la nota marginal ante el tercero que, por caso, desea
casarse y se acerca al registro como tercero legitimado a tomar razón de ella?
¿Simplemente informarle que la pareja por él elegida para contraer matrimonio es
un transexual que posee un sexo genético distinto al que se precisa en los
documentos públicos de identidad que expide el mismo Registro u otros organismos
del Estado, para aventar cualquier sorpresa y en conocimiento de tal dato él
decida si se casa o no con ella? O, acaso, importa algo más: una prohibición de
casarse.
En verdad, tal prohibición no emana de la nota marginal proyectada, ni de
la sentencia que ella manda informar. ¿Pero quiere esto decir que a partir de
tal sentencia y luego de su inscripción, el que era hombre (o figuraba como tal)
podrá casarse con otro hombre si este último acepta al primero? ¿Lo mismo para
una mujer que pasa a ser hombre?. Y, en todo caso, si ello no es posible, ¿les
será permitido casarse con personas de sexo contrario al suyo biológico, como
antes del cambio obtenido les estaba permitido?
¿Pueden ellos adoptar? ¿Puede hacerlo el transexual soltero cuyo cambio
de sexo fue admitido?. En este último caso la ley 24.779 incorporada al Código
Civil -si bien no previó tal situación- no parecería contener un impedimento.
Permite adoptar al soltero (art. 315, C.C.) y, en tal caso, la adopción
intentada quedaría sujeta al juicio de conveniencia del Juez. Sin embargo, queda
abierta esta inquietante duda: así como el adoptado debe conocer su realidad
biológica y el adoptante se compromete a ello (arts. 321 inc. "h" y 328 del
C.C.), ¿debe este último poner en conocimiento de aquél su propia (la del
adoptante) realidad biológica?. Sabedor de tal situación, ¿puede el adoptado
justificadamente reclamar la revocación de la adopción simple llegado a la
mayoría de edad? (art.
335 inc. "c", C.C.).
13.2.
Continuemos imaginando y supongamos el caso de un transexual casado y con hijos,
ya que nuestra ley que nada tiene regulado en torno al tema, ni tampoco prohibe
el cambio de sexo a quien se encuentra casado, como si lo hacen algunos de los
ordenamientos que legislaron al respecto. De admitirse el mismo, ¿en la partida
de nacimiento de sus hijos habrá que anotarse también el cambio de sexo de su
padre?. De que estamos hablando, ¿de un padre mujer?, ¿de un hijo con dos
madres?
Pero ahondemos los interrogantes y supongamos que este transexual varón
luego de lograr que registralmente se le reconozca mujer contrae matrimonio con
un hombre y adoptan un hijo (de serles permitido uno y otro acto) ¿se reputará
al mismo como padre de sus anteriores hijos y madre del adoptado?
13.3. Acaso -y siguiendo en rededor de los temas de filiación- ¿C. dejará de ser hijo de sus
progenitores para pasar a ser hija?. Y si éste, en terreno de hipótesis, fuera
el mayor de varios hermanos hombres y uno o ambos progenitores hubieran testado,
dejando al "primogénito varón" aquello que excede la porción legítima que
corresponde a los hijos, ¿conservará el derecho a percibir esa porción
disponible tras el deceso de sus padres si con antelación a su muerte y con
posterioridad al otorgamiento del testamento cambió su sexo?. ¿Hay o no hay una
mutación en la cualidad de la persona beneficiada?. Y en tal caso, ¿cual fue la
verdadera voluntad del testador o de cada uno de los testadores?. ¿Mejorar la
porción de quien al tiempo de testar era el primogénito varón o a quien
ostentaba esta cualidad al momento del fallecimiento de los testadores?. ¿Y si
quien había mudado de sexo antes de la emisión del testamento, revirtiera el
mismo antes del deceso de los testadores?
13.4. Y ya que estamos en esto, ¿puede revertirse el cambio de sexo?. De
ser así, ¿cuantas veces?. Esta última pregunta no me la formulo en el terreno de
una total abstracción y como un juego dogmático no exento de ironía frente a los
vaivenes de elección a los que podría asomarnos el seguir los dictados tan solo
del sexo psicológico. Es que no faltan estudios que confirman que un buen número
de transexuales solicitan la reasignación de su sexo de origen, se suicidan,
desatan verdaderos casos de paranoia e, incluso, otros insatisfechos, han
demandado a los galenos por resarcimiento de daños y perjuicios, según se puede
leer en Camps Merlo (op. cit. págs. 135 a 138 y notas) y en Matilde Zavala de
Gonzalez que también recuerda -haciéndose eco de lo escrito por Bueres- que no
faltaron "quienes solicitaron a los
médicos la inserción de una plástica peneana tratándose de sujetos nacidos
varones que fueron castrados para ser adaptados a la psicología de las
hembras" ("Resarcimiento de Daños", Ed. Hammurabi, 1997, vol. 2c, pág.
318.).
13.5. Pasemos al campo del derecho penal y detengamos nuestra mirada en
el ilícito que describe el art. 139 inc. 1 del Código Penal ("se impondrá
prisión ... a la mujer que finjiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo
derechos que no le correspondan") y pensemos en un transexual varón que muda su
sexo de acuerdo a su psiquis femenina. Si este sujeto despliega la conducta del
tipo que el artículo en cuestión describe ("... finjiere preñez o parto"...) ¿puede
escapar el reproche penal que parece previsto para personas en consideración a
su sexo biológico o le cabe el mismo por haber fingido preñez o
parto?
14. He puesto de resalto algunas de las confusiones que en el plano de
los efectos puede provocar la admisión judicial del cambio de sexo, ante la
ausencia de norma que sistematice tal cambio, determine cuales con los
requisitos exigidos para su admisión y los efectos que ello produce en el campo
familiar y en la interacción con los terceros cuyos derechos sea necesario
proteger. Y del mismo modo como ejemplifiqué con lo que acontece en el plano
deportivo (por la claridad con que muestra el daño que se provocaría a los
competidores y a la sabia misma del deporte si se oculta el sexo genético de un
transexual varón-mujer a las contrincantes mujeres), podríamos también
preguntarnos si en determinadas y muy específicas tareas laborales o militares,
por caso, no debería revelarse cual es ese sexo, tanto para evitar daños a la
salud e integridad física de la persona, como para el buen y eficaz cumplimiento
de esas tareas entre las cuales se puede contar la defensa de la
Nación.
Me atrevo a vaticinar, que como suele suceder de común en los estrados
judiciales, aquellas confusiones al igual que las dudas ha suscitarse en torno
al matrimonio, la adopción, la filiación y demás, han de ser salvadas, aunque de
manera muy diversa, por los distintos jueces que se vean enfrentados al problema
transexual. Y esto -me refiero a esa diversidad de opiniones y de las
consecuentes disímiles y hasta opuestas soluciones para cada persona que lleve
su concreto caso a los tribunales- sembraría más
confusión.
14.1. Así, entre nosotros, quienes se han asomado a ese problema y se
pronuncian a favor de aceptar el cambio de sexo, no han vacilado, sin embargo y
a la luz del art. 172 del Código Civil, en oponerse a que el transexual pueda
casarse con persona de su mismo sexo cromosómico, pues siendo uno de los fines
del matrimonio la procreación, una pareja como la preindicada no lograría tal
fin (Medina, Graciela y Fernández, Héctor "Transexualidad. ¿que efectos
jurídicos produce el cambio de sexo?" JA 2001-IV-445 Chechile, Ana María
"Transexualidad y matrimonio" LL Córdoba 2002, pág.579; Ignacio, Graciela C,
"Transexualismo, cambio de sexo y derecho contraer matrimonio" JA 1999-I-873). Y
sin embargo, de admitirse judicialmente el cambio de sexo con basamento en el
libre desarrollo de la personalidad, no ha de descartarse que algún magistrado
pueda sostener que nada impediría al transexual celebrar matrimonio civil con
persona de su mismo sexo cromosómico. Después de todo, bien podría argumentar
que el art. 172 citado al requerir el consentimiento prestado por personas de
distinto sexo está haciendo referencia al sexo registral y admitida la
rectificación solicitada por el transexual de este dato, prohibirle contraer
matrimonio con persona que exhibe un distinto sexo registral, sería
discriminatorio. Máxime, si la aptitud de procrear no es requisito necesario
para tal celebración, pues de lo contrario los impotentes o incapacitados para
ello no podrían hacerlo pese a poseer distinto sexo biológico y ello es
francamente impensado (mas aún, hay legislaciones -como la italiana- que
permiten al transexual contraer matrimonio e, incluso, disolver el anterior y
contraer uno nuevo).
14.2. Del mismo modo, frente al intento de una pareja de tal tipo que
intentara adoptar escucharíamos voces disonantes. Quienes se opondrían
argumentando que el buen crecimiento y la salud mental y psíquica de los niños
requiere referentes materno-paternales que expresen clara e inequívocamente el
binomio femenino-masculino y que el transexual porta en si mismo una íntima e
invencible contradicción entre, cuanto menos, dos dimensiones de su sexualidad
(la biológica y la psicológica). Y, por otro lado, los que así como admiten el
matrimonio de tal pareja por las razones ya esbozadas, han de negar que entre
sus integrantes no pueda generarse un medio familiar apto para el buen
desarrollo físico y espiritual del adoptado. Sin lugar a dudas, el
reconocimiento a los transexuales del derecho a contraer matrimonio (yendo mas
allá de las uniones civiles que legislaciones como las de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y algunas Provincias permiten entre personas del mismo sexo) y a
adoptar, sin cortapisa alguna, no es otra cosa que entronizar el criterio
socio-psicológico como el patrón absoluto y excluyente para determinar la
identidad sexual y desgajar todos los efectos jurídicos que se deriven de
ello.
14.3. En todo lo atinente a las proyecciones dañinas que tendría o
pudiera tener en el seno del matrimonio de quien pretende mudar su sexo (y mas
concretamente en su cónyuge e hijos) podría prohibirse al sujeto casado ejercer
el derecho a tal mudanza y concedérselo sólo al soltero (así lo han estatuido
las leyes alemanas, suecas y holandesas). Sin embargo, la ley italiana no
prescribe tal prohibición y permite (tal como lo señalara ut supra) tener por
disuelto el matrimonio anterior y celebrar uno nuevo.
14.4. Desde ya que para salvaguardar las dificultades y equívocos que
puedan suscitarse en torno a las relaciones familiares y, en particular, las
paterno-filiales, parece lo mas atinado negarle efectos retroactivos a la
inscripción registral de cambio de sexo y mantener aquellas inalteradas. Después
de todo, cualesquiera sean las razones que abonen el cambio de sexo, es lo
cierto que resulta francamente imposible determinar en cual exacto momento
afloró en el transexual de manera definida e irrevocable su nueva y personal
identidad sexual. Empero, desde el enclave socio-psicológico absoluto y
excluyente, pueden aparecer voces que sostengan que el emplazamiento en el sexo
que fuera el vivido y sentido desde la mas tierna infancia (y que es el único
cierto) debe retrotraerse y el transexual varón debe reputarse hija (y no hijo)
de sus padres, hermana (y no hermano), etc.
15. Todo este puñado de posibles respuestas contradictorias, así como el
manojo de interrogantes, vacilaciones e incertidumbres que rodean al problema
transexual (y de las que sólo he dado una breve muestra), aconsejan que la
respuesta al mismo sea brindada por el legislador a través de una norma general
que regule y estructure los diversos pasos del proceso médico, psicológico,
quirúrgico, jurídico y registral que habrá de recorrerse para lograr la
adecuación de sexo perseguida por el transexual, con determinación de los
requisitos de admisibilidad tanto de las intervenciones quirúrgicas tendientes a
ello, como de la pretensión que procura su reconocimiento y cambio registral,
así como los efectos que de la admisión de tal cambio se desprendan, respecto a
la comunidad y a los terceros. Dejar en mano de los jueces tema tan delicado y
opinable como éste -surcado por vendavales éticos, religiosos, axiológicos y
científicos que soplan de los mas diversos y encontrados rumbos- temo que sólo
ha de sembrar mayores confusiones y, lo que es peor, generar soluciones
desiguales para situaciones fácticas similares. De allí, la conveniencia y la
necesidad de que el Poder Legislativo de a luz una norma que regule la cuestión
y para la cual, ya en las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Civil
organizadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Lima celebradas en
el año 1991, un grupo de juristas diseñó unas bases al respecto.
De aquél entonces al presente, así como la doctrina y estudiosos de las
ciencias jurídicas y médicas han aportado un buen bagaje de opiniones y
conocimientos sobre el problema transexual, es dable encontrar un mayor número
de leyes en el derecho comparado y contamos con nuevos pronunciamientos
judiciales en nuestro país y en el extranjero.
16. Frente a dicho cuadro, bien podría afirmar que las circunstancias han
madurado lo bastante como para que nuestro legislador elabore la norma general
de una vez por todas y rechazar la pretensión actora. Pero llamado a resolver
este concreto caso -no sin descartar cierta vivencia de inquietante
contradicción con el juicio de conveniencia sobre la sanción legislativa de una
norma que conceda seguridad a directos interesados y a terceros sobre esta
materia- siento que el mismo no puede quedar sin respuesta jurídica, ni que esta
última se limite a dejar a quien clama por la solución del drama que vive a
expensas de la eventual sanción de una ley, acto cuyo acaecer es meramente
hipotético y de advenir no puede descartarse que lo haga cuando aquél drama ya
haya hecho estragos en la salud, el honor, el equilibrio emocional y en todo el
tejido de relaciones interpersonales de la parte actora.
Después de todo, bástame para apaciguar aquella vivencia el advertir que
la antinomia que en ella late no es entre dos textos legislativos antagónicos o
ante reglas y principios generales del derecho que entrechoquen. Simplemente
entre la convicción seria y fundada de la utilidad de contar con una ley
especial que regule la problemática del transexual y la orfandad legislativa
actual al respecto.
No se me escapa que el art. 32 de la Ley del Registro Civil (dec. ley
8204/1963) prevé la anotación del sexo del nacido y que éste no es otro que el
biológico. Pero tampoco que el legislador de 1963 ni siquiera se asomó o previó
cuestiones como las que aquí nos ocupan. Mas aún, tampoco lo hicieron quienes
sancionaran leyes modificatorias posteriores que dejaron intacto aquél texto. De
tal modo, si de "lagunas" cabe hablar en el articulado de la ley (no de "lagunas
de Derecho"), habrá de tratarse de "lagunas posteriores" (Puig Brutau, J.) o
"lagunas secundarias" (Engisch), de las cuales, el primero de los autores
citados dice que "aparecen cuando se plantean cuestiones nuevas que el
legislador no ha tenido la posibilidad de prever, por lo que literalmente no
están comprendidas en la ley, aunque por su finalidad podían estarlo"
("introducción al Derecho Civil" Ed. Bosch, Barcelona, 1981, pág.
331).
17. De todos modos, si de lagunas o vacíos normativos en el articulado de
una ley se trata, no puedo menos que coincidir con la sólida y fundada
argumentación que el doctor de Lázzari despliega en el considerando 5 ap. b" de
su voto e invitar a recordar esas luminosas normas que ya nos diera Velez
Sarfield hace ya mas de 137 años en los arts. 15 y 16 de su CC., prohibiendo a
los jueces abstenerse de fallar so pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes e indicando que cuando una cuestión civil no pueda
resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por
los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.
Es elocuente que la carencia de una norma expresa que regule el fenómeno
transexual no impide cubrir ese hueco o vacío legal de la mano de las normas de
nuestra carta magna nacional (arts. 16, 19, 33 y principios superiores que fija
su Preámbulo) y de aquéllas contenidas en tratados y convenciones
internacionales de derechos humanos que se citan en el voto precedente (arts.
II, V, XI y concs. de la Declaración Americana de Derechos Humanos; 2, 3, 7, 8 y
concs. de la Declaración Universal de Derechos Humanos y concordantes de la
Convención Americana de Derechos Humanos) y que de conformidad a los arts. 31,
75 incs. 22 y 24 de la Const. Nac. integran el bloque de constitucionalidad, a
cuyas directivas también responden los textos de la Constitución Provincial que
son individualizados por el mismo Ministro (ver considerando 5, ap.
"c").
Pero son las particulares circunstancias que se conjugan en la causa petendi que anima la pretensión
de C. las que nos impelen a dar respuesta a ella, sin esperar que el legislador
de a luz una ley de carácter general que regule la materia del transexualismo.
Es que las mismas (las particularidades) nos presentan un caso típico, que bien
podría decirse que cumple con todos los requisitos que, con distintas variantes,
exige la legislación comparada sobre la materia para dar acogida a la pretensión
de cambio de sexo, aunque -tal como lo anticipara- habré de proponer recortar
los efectos que se conceden al mismo.
No hay la más mínima duda sobre la condición transexual de C. , ni sobre
los sufrimientos, padecimientos y perturbaciones anímicas que ello le trajo
aparejado, así como del insuficiente remedio o alivio que pudo aparejarle la
sola terapia psicológica-psiquiátrica, ya que el mismo se sometió, previos
estudios psicológicos- a la intervención quirúrgica demoledora-reconstructiva
que concluyera adecuando morfológicamente sus genitales y su imagen corporal a
los genitales y el cuerpo del sexo deseado: el femenino. De tal modo, en la
especie, toda prevención, todo reparo y cuestionamientos a la eficacia y bondad
de este tipo de intervenciones, toda alarma e incertidumbre por las
consecuencias psicosociales que pueden provocar están demás por su
extemporaneidad, tal como lo resalta el doctor de Lázzari. C. lleva mas de nueve años de
operado y lejos de esbozar siquiera un arrepentimiento por lo hecho procura
cerrar definitivamente su deseado "cambio de sexo", mediante el reconocimiento
jurídico registral del sexo adquirido.
Soltero, único hijo y sin descendencia propia, habiendo dispuesto ya de
su propio cuerpo al someterse a la intervención quirúrgica adecuadora y
paralelamente castradora, sin que ello haya traído en el largo tiempo
transcurrido un cambio disvalioso del problema psicológico -como el
arrepentimiento de la determinación tomada o el deseo de readaptar nuevamente
sus genitales y cuerpo al sexo originario- bien podemos decir -como ya lo
hicimos- que se encuentran reunidas todas las condiciones para dar el último
paso, consistente en la modificación registral. Con ello, en aras de preservar
el derecho a la salud, permitir el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad y afianzar el derecho a la identidad sexual, la respuesta jurídica al drama existencial de la
parte actora es posible.
18. Desde ya que si -tal como hasta el hartazgo lo vengo sosteniendo-
descreo de miradas parcializadas y reduccionistas del fenómeno transexual y
abrazo la verdad y el realismo como pilares sobre los cuales buscar la solución jurídica a tal fenómeno, tanto
en el plano personal e íntimo de la sexualidad del sujeto, como en el plano
social en que su personalidad (con su sexualidad incluida) se interrelaciona con
el resto de las personas e instituciones de la comunidad toda, no puedo prohijar
respuestas que se amparen en la exclusiva genitalidad o en la sola psiquis, como
patrones excluyentes -el uno del otro- para determinar la verdad en torno a la
identidad sexual de C. , que
no sólo ha de corresponderse con su verdad personal, sino, también con "su"
verdad histórica y social. C. es y será un
transexual.
Por ello, si por un lado la destreza del bisturí -más allá de los cambios
morfológicos producidos- no pudo convertir a C. en una mujer (en cuya conciencia
y cuerpo continúan presentes tanto su sexo biológico como el psicosocial) y, si
por otro lado, nuestra legislación, además de adolecer de una norma que regule
la materia transexual, entroniza la dicotomía hombre-mujer, como las dos únicos
estados sexuados en que puede encasillarse a las personas físicas, si bien
podemos ordenar la rectificación registral y el cambio de nombre solicitado por
la parte actora (de H. C. C.
a "B. C. "), ello no ha de hacerse a través de una
inscripción a través de la cual el Estado proclame erga omnes una total equiparación de
aquella con el sexo femenino, con todos los efectos jurídicos que hacia los
terceros ello llevaría implícito.
Pero en aras de preservar la salud y el equilibrio psicológico de la
actora y de no entorpecer el desarrollo de su personalidad (que no es otra que
una personalidad transexual) y de afianzar, en la medida de lo posible su
identidad real, la rectificación o modificación registral ha ordenar no conlleva
-reitero- un cambio a todos los efectos jurídicos (al menos hasta que no se
dicte la norma que regule cuales han de ser ellos), sino, tan solo (haciendo
mías las palabras de un autor español, en cuyo país la cuestión tampoco esta
expresamente regulada, al igual que en nuestro derecho positivo) "a los (efectos) de considerar legalmente del nuevo sexo a
la persona por lo que toca a dos cosas, una, inscribir aquél en el Registro
Civil y, otra, que el nuevo nombre que se de al transexual corresponda al sexo
que legalmente se le ha atribuido" (Albaladejo, M., "Derecho Civil", I, vol.
1ro., Ed. Bosch, Barcelona, 1996, pág. 245).
De modo tal que propondré, al igual que lo hace el señor Ministro de
Lázzari, disponer la modificación del sexo de la actora y su consecuente cambio
de nombre. Mas enfatizando las limitaciones que en el plano de los efectos ha de
provocar tal modificación -y echando mano sólo parcialmente a una fórmula que
acuñó el Tribunal Supremo Español- se ha de dejar constancia registral que la
misma no supone una equiparación absoluta de "B. C. "
al sexo femenino para realizar determinados actos jurídicos en los que la
ponderación del factor biológico habrá de hacerse insoslayablemente, y en cada
caso concreto, para determinar la plena capacidad y aptitud para que aquella
devenga en sujeto de tales y determinados actos (por ej.: matrimonio -sin
perjuicio de las uniones civiles permitidas en algunas jurisdicciones-;
adopciones; competencias deportivas con personas de su nuevo sexo sin dar cuenta
del antiguo y en la medida que ellas trasciendan el mero sentido lúdico, se
encuentren en juego trofeos, premios o el escalamiento en rankings o categorías
y se pueda lastimar el "fair play"; otros actos en los que ignorar el sexo
genético lesione el orden público). Desde ya que entre ellos no se cuentan el
derecho a sufragar en comicios electorales o el derecho a trabajar en general
(sobre los cuales exteriorizara su preocupación la actora) entre tantos otros
que no pueden verse limitados por el cambio de sexo obtenido, so riesgo de
consagrar un trato discriminatorio y desigualitario, tal como lo destaca el
ministro que me precede en el considerando 6 punto "c" de su voto y sobre lo cual no me
parece prudente abundar. Igualmente se dejará constancia que, en lo que respecta
a las relaciones familiares y, en particular, las paterno-filiales, la
inscripción registral del cambio de sexo ordenada no posee efectos retroactivos,
manteniéndose aquellas inalteradas.
19. De acogerse mi propuesta, habrá de ordenarse la modificación de
aquella parte del acta de nacimiento nº ..., obrante en el tomo ... ..., de la
... ... del Registro Civil de la
Ciudad de Buenos aires, en que se consigna el sexo de la parte
actora, debiendo modificarse su asignación como varón e inscribírsela como
mujer. Consecuentemente se dispondrá el cambio de nombre, debiendo anotársela
con el de "B. ", en sustitución del de H. C. . De Todo ello y en
nota marginal se dejará constancia: 1º que el cambio de sexo ordenado no supone
una equiparación absoluta de "B. C. " al sexo
femenino para realizar determinados actos jurídicos en los que la ponderación
del factor biológico habrá de hacerse insoslayablemente, y en cada caso
concreto, para determinar la plena capacidad y aptitud para que aquella devenga
en sujeto de tales y determinados actos; 2º) en lo que respecta a las relaciones
familiares y, en particular, las paterno-filiales, la inscripción registral del
cambio de sexo ordenada no posee efectos retroactivos, manteniéndose aquéllas
inalteradas.
Con los alcances expuestos, voto por la afirmativa.
A
la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters
dijo:
GENERALIDADES
Introducción.
1. Los doctores Roncoroni y de Lázzari ‑a quienes adhiero‑ que me han
precedido formularon un formidable análisis de la problemática de marras, no
obstante ante el vacío legal llevaré a cabo una visión de esta cuestión, desde
su perspectiva histórica, del derecho comparado y en particular cotejando la
posición que han puesto de relieve tanto la Corte de la Unión Europea,
con sede en Luxemburgo (en adelante CE), como su homónima, que nació con el
Tratado del Pacto de Roma de 1950 perteneciente al campo de los Derechos
Humanos,
con asiento en Estrasburgo (en adelante CEDH). Ello considerando la natural
influencia que ejerce la jurisprudencia europea en el ámbito interamericano
‑como lo ha señalado reiteradamente la Corte del Tratado Regional aprobado por
Argentina por medio de la ley 24.424 (Pacto de San José de Costa Rica)‑, y sobre
todo poniendo la pica en Flandes en los efectos de las convenciones
internacionales ‑suscriptas en nuestro país‑ en el derecho interno (art. 72 inc.
2 de la C.N.), como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
reiterados casos dándole prioridad inclusive a algunos tratados sobre derechos
humanos (art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) aun
por encima de la Carta Magna nacional ("E. , M. A. ...", sent. del 23 de diciembre del
2004, E. 224. XXXIX; "A. C. ", sent.
del 24 de agosto de 2004, A. 38. XXXVII.; "L. d. I. ", sent. del 10 de mayo de 2005, L. 845.
XL y "S. , J. H." sent. del 14 de junio de
2005, L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal; pp. 9 y sig.,
entre otros).
2. Adelanto que a mi juicio la respuesta a la petición de autos debe
provenir además de la analogía y los principios generales del derecho (arts. 15
y 16, Código Civil), en ausencia de una reglamentación precisa de la temática de
la identidad sexual aplicada al fenómeno del transexualismo; todo ello iluminado
sobre la base de lo que acabo de señalar con respecto al derecho
transnacional.
3. Un amplio espectro normativo entra en juego en el diseño de los
aspectos registrales de la identidad de las personas. Principalmente pueden
mencionarse los arts. 79 y 86 del Código Civil, las leyes 18.248 (del "nombre de
las personas naturales"), 17.671 (sobre "identificación, registro y
clasificación del potencial humano nacional"), y el dec. ley 8204/1963 (relativo
al "Registro del estado civil y capacidad de las personas"), cuyas pautas son
receptadas en esta provincia por el dec. ley 7309/1967.
4. Creo posible analizar la petición instaurada, a partir de lo dispuesto
por el art. 15 de la ley 18.248, que dispone que "después de asentados en la
partida de nacimiento el nombre y apellido no podrán ser cambiados ni
modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos" [lo resaltado me
pertenece]. Del mismo modo, en cuanto a las constancias relativas al Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, establece el art. 71 del dec. ley
8204 que "las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial",
criterio al que cabe aplicar el señalado estándar de la ley 18.248, en cuanto
exige la existencia de "justos motivos" para hacer lugar al
pedido.
5. La temática principal consiste en definir si existe justificación
suficiente para proceder a los cambios solicitados en autos, que ‑como bien
fuera señalado por mis colegas‑ no se limitan a una mera transformación del
nombre, sino que incluye la alteración ‑por vía judicial‑ del sexo que anatómica
y cromosómicamente la naturaleza le ha asignado a H.C..
B‑ El caso de autos.
6. Sin perjuicio de que en los votos que me preceden se ha llevado a cabo
un prolijo relato del factum que
motiva esta litis ‑tal cual
lo señalé‑, al que adhiero, no será ocioso agregar algunos datos que pueden ser
útiles.
7. En efecto H.C. impetra ante los estrados judiciales la reasignación de su sexo biológico y en
paralelo el cambio de nombre (fs. 24), pedimento con que el agente fiscal no
sólo no objeta sino que está de acuerdo.
8. Lo cierto es que H.C. se operó en Chile en 1998 (fs. 177) desoyendo la
prohibición que sobre este particular rige en el derecho argentino. El a quo (fs. 171 ‑ 193) ‑por mayoría‑ desestimó la pretensión.
Mis distinguidos colegas, en forma concordante, ‑como acabo de señalar‑ proponen
la revocación del pronunciamiento atacado, solución que comparto, como a partir
de ahora explicaré.
9. El Tribunal de Familia no ha logrado unanimidad sobre lo que aquí está
en juego.
10. En efecto, la doctora Glaniver le da respuesta negativa al reclamo de
autos edificando su postura sobre la idea liminar de que estamos parados frente
a normas que revisten el carácter de orden público en función del legítimo
interés del Estado en establecer y preservar el orden familiar, lo que conlleva
al necesario principio de inmutabilidad del nombre, que a su vez busca un
presupuesto de estabilidad, fijeza y seguridad de los derechos (fs. 178); no
dándose ninguno de los presupuestos ‑enfatiza‑ para la excepción regulada en el
art. 15 de la ley 18.248.
11. Dicha magistrada, cita casos de la jurisprudencia argentina a favor
del cambio de nombre aunque sostiene que [H.C.]
"... no ha probado ‑ni ha argüido‑ padecer un amorfismo que dificultara su
identidad sexual inicial, ni se trató de un pseudo hermafrodita, razón por la
cual
no son de aplicación al caso de autos los criterios precedentemente sentados
para hacer lugar al cambio de nombres".
12. En definitiva concluye que el sexo genético ‑por regla‑ no puede ser
alterado, pues está en juego el orden público, y porque resulta imposible ‑dice‑
modificar el deseo de la naturaleza y con más razón cuando se ha hecho en fraude
de la ley y sin resguardo normativo.
13. El doctor Romano llega a idénticas conclusiones sobre la base de la
violación del orden público, añadiendo que la ley 18.248 sólo permite el cambio
de nombre en caso de que mediaren justos motivos, que aquí no se configuran (fs.
187‑188).
14. Por su parte la doctora Recoder, en un muy meditado voto (fs.
188‑193), pone de resalto que como surge de la causa "la peticionante es
transexual de sexo psicológico femenino (fs. 49, 50 vta. y 151 vta.)". Dicha
magistrada lleva a cabo luego un certero análisis de ciertos documentos
supranacionales (fs. 191 y 191 vta.) aclarando que "no se trata en verdad de un
cambio de sexo sino de aproximar todo lo posible la apariencia y el sexo con el
que la persona se identifica socialmente", concluyendo en la necesidad de
modificar el nombre por lo que ordena ‑en minoría‑ la rectificación de la
partida de nacimiento y la expedición de nuevos documentos de identificación
(fs. 193).
C‑ El transexualismo.
Pautas Generales.
15. Debemos reiterar que la peticionaria solicita la rectificación de su
partida de nacimiento mediante la reasignación de sexo, con el consecuente
cambio de nombre por el que es públicamente conocida, "B. " en lugar de H. (fs. 28).
16. Esbozado tal reclamo desde una perspectiva lógica lo cierto es que lo
que aquí se demanda es en puridad de verdad la reasignación de sexo como cuestión
principal; y la alteración del
nombre y la rectificación de la
partida, como necesarias consecuencias.
17. Como bien lo pone en evidencia el profesor de la Universidad de
Valencia (España), José Ramón de Verda y Beamonte ("La transexualidad en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo",
RIPJ Nº2, Mayo‑Agosto 1999, pág. 1, Revista Internauta de práctica
jurídica www.ripj.com) la expresión "transexual" apunta a aquellas personas que
mediante ciertos tratamientos médicos o quirúrgicos obtienen la modificación de
sus caracteres genitales externos, ya sea de masculino a femenino o viceversa,
llegando en alguna medida a la identificación sexual con las personas del sexo
opuesto. Añade que el Tribunal Supremo de España define a esta figura como "una
operación quirúrgica que ha dado como resultado una morfología sexual artificial
de órganos externos e internos practicables similares a los del sexo femenino,
unido a otros caracteres" [cfr. STC 2 julio 1987 (J.Civ., 1987, núm. 436)],
tales como "el irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario,
rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfología sexual" [cfr. SSTCS
2 julio 1987 (J.Civ., 1987, núm. 136)] "...etc.".
18. Señala que en la actualidad se considera que el sexo es una noción
compleja sobre la que corresponde diferenciar diversos tipos de elementos, a
saber: a) cromosómico (o
genético), b) anatómico, c) hormonal,
y d) psicológico (o psicosocial)
[véase, Fernández Sessarego, Carlos, "Apuntes sobre el derecho a la identidad",
"Jurisprudencia
Argentina",
1999‑IV‑893]. Añade que de todos los cuales sólo el primero es inmutable, los
demás pueden variar. El problema aparece cuando existe una disociación entre el
modelo cromosómico y aquel que la persona siente como propio (el psicológico),
pretendiendo quien se ha sometido a una intervención quirúrgica el
reconocimiento jurídico del ansiado cambio mediante la rectificación en el
Registro Civil, el derecho de mutación del nombre e incluso, a contraer
matrimonio con personas de idéntico sexo cromosómico. Se nota aquí ‑agrega‑ una
evidente dicotomía entre los rasgos que vienen dados por la naturaleza, y los
que pretende el portador del mismo.
19. Dicho publicista luego de un pormenorizado análisis de la
jurisprudencia del Tribunal Superior Español, concluye que dicha mutación es
posible, habla de una fictio iuris
("ficción de hembra"), sosteniendo que el derecho no puede ser ajeno a las
ficciones (ob. cit. p. 1‑3).
Aunque pienso que a ello se puede agregar que se trata de una
"equiparación relativa".
20. Del mismo modo que la identidad en general, la sexual tiene dos
vertientes, como bien lo señala la doctrina: la estática (cromosómica) que no puede ser
modificada (por ahora); y la dinámica apoyada en el perfil
psicosocial que es posible trocar según los gustos personales de cada individuo,
en la medida que el derecho lo permita.
21. De todos modos no resultará de más resaltar que la distinción entre
masculinidad y feminidad, no es absoluta ni
definitiva. No se trata en verdad de dos valores totalmente antagónicos, pues
como dice el autor recientemente citado, estamos en presencia de grados
sucesivos del desarrollo de una única categoría como es la sexualidad (ob. cit.
p. 894).
22. Es prudente y necesario tener en cuenta a los fines de resolver este
expediente que uno de los horizontes más debatidos se presenta al aparecer el
fenómeno de la "intersexualidad"; y en paralelo cuando se aprecia un manifiesto
antagonismo entre lo cromosómico y lo psicosocial, como sucede con H.C.. En
estos casos la persona cromosómicamente varón se siente y vive como mujer; "se
trata no de un capricho ni de una simple tendencia sino de un hondo problema existencial que
compromete por entero el ser de la persona. En estas últimas hipótesis están
comprendidos los llamados ‘transexuales’".
23. El desideratum dramático
‑que debemos decidir en estos actuados‑ es el deseo permanente y obsesivo del
transexual que luego de una adecuación quirúrgica de su morfología genital,
reclama ansiosamente que el derecho reconozca esa
situación.
24. La verdad es que aquí ‑dejando de lado la prohibición de la operación
existente en el derecho argentino‑ la
rotación anatómica de sexo ya se ha hecho y el problema debe ser resuelto;
no hay posibilidad ahora de retroceder ni morfológica, ni psicológicamente,
creo.
Ante la ausencia normativa
expresa, el silencio del legislador nos repiquetea en el oído a los jueces,
y en estas circunstancias ‑como ya adelanté‑, sobre la base de la analogía de
los principios generales del derecho, de la jurisprudencia como fuente, y de los
tratados internacionales como télesis no cabe otro camino que decidir. Pues la
cuestión existencial derramada ante estos estrados resulta imposible de soslayar
(ob. cit. p. 895), el mutismo legislativo no es un vacío legal, en el derecho no
hay lagunas (art. 15, Código Civil; véase, Cossio, Carlos, La plenitud del orden jurídico,
Editorial Lozada, año 1939, en especial página 51 y sig.; ídem Cabanellas,
Guillermo, Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, Tomo IV, p. 85).
25. En este aspecto será muy importante traer a colación el fallo del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Luxemburgo) del 7 de enero de 2004,
que más adelante analizaremos, donde se reclamó no sólo la rectificación de la
partida de nacimiento, sino la posibilidad de que en una pareja transexual uno
de sus integrantes pudiera recibir la pensión del otro.
26. Si bien esto último no está planteado en autos, las pautas generales
que surgen del pronunciamiento aludido ‑y de otros a los que luego me referiré‑
serán útiles ‑servirán de guía‑ en esta causa, sobre todo partiendo de la base
que en algunos países se ha admitido incluso el casamiento de un transexual ‑que
es lo más‑, por lo que la reasignación de nombre y de los cambios de los datos
del documento de identidad ‑que es lo menos‑ surge como consecuencia
posible.
27. Observa con toda justeza el Abogado General del aludido Tribunal
Comunitario en su dictamen, que el transexual en la doctrina médico‑forense es
aquella persona que ha presentado las características genotípicas y fenotípicas
de un sexo, sintiendo profundamente que pertenece al otro, cuyo aspecto físico y
comportamiento ha adoptado, en el que desea ser aceptado "a todos los efectos y
a cualquier precio". Define a la transexualidad "como un síndrome por el que el
sexo anatómico (gonádico) o biológico (cromosómico) no coincide para nada con el
psicológico" (párr. 15) (conf. Fernández Sessarego, ob. cit. p.
894).
28. Paréceme trascendente diferenciar con claridad entre el homosexual y el bisexual, del transexual pues éste no acepta sus condiciones anatómicas
(cromosómicas) prefiriendo las del sexo que está en las antípodas. Tal pauta
distintiva, que de alguna manera comparte en nuestro país Kemelmajer de
Carlucci, advierte que el homosexualismo no debe ser confundido con el
transexualismo pues el último se caracteriza por una contradicción entre el sexo
anatómico, determinado genética y hormonalmente, y el psicológico. El transexual
‑añade‑ tiene un profundo e irreversible sentimiento de pertenecer al sexo
opuesto al que está inscripto ‑hay aquí una verdadera metamorfosis‑, mientras
que los homosexuales se basan en una preferencia sexual (Kemelmajer de Carlucci,
Aída, "Derecho y homosexualismo en el derecho comparado", p.
186).
29. En definitiva el transexual ‑el caso de autos‑ está
convencido de que es una mujer con cuerpo de hombre y posee sentimientos, deseos
y actitudes del sexo opuesto; el homosexual, en cambio, casi nunca pone en duda
su identidad sexual sintiendo generalmente rechazo para con las personas de la
sexualidad contraria, mientras que el transexual quiere pertenecer a la
identidad opuesta (Rivera, Julio Cesar, "Transexualismo: Europa condena a
Francia y la Casación cambia su Jurisprudencia", "El Derecho", t. 151, pp.
915‑923).
30. Algunos autores y cierta jurisprudencia han preferido ver desde otra
perspectiva la categoría referida, en el claro intento de reemplazar el "sexo"
por el "género". Como dice Mauricio Luis Mizrahi ("El transexualismo y la
bipartición sexual humana. Caracterización y propuestas", en Revista La Ley
Actualidad, Boletín del 21 de junio de 2005) se aprehende con esta última
expresión "la función culturalmente
atribuida a cada sexo, sin que se encuentre ligada a ninguna base biológica. De
esa manera, lo masculino y femenino serían conceptos
independientes del sexo genético. El `género´ pues, a diferencia del `sexo´,
comportaría un rol elegido de
acuerdo a las preferencias de cada uno y, también, intercambiable, según la libre
decisión".
31. En esta vertiente se deja de lado la diferencia genital para tomar en
consideración la conducta preferida por la persona. Desde esta óptica no cabe
hesitación que el transexualismo dejaría de figurar en los textos médicos como
una patología. Pero como el mismo autor aclara, las proyecciones de esta postura
son preocupantes ya que implican la ratificación de una muy actual doctrina
posmoderna "que aspira a minimizar el sexo, pulverizar el principio de la
biparticipación sexual humana convirtiendo a todos en `ìguales´ unificar nuestras conductas y,
en fin, como lo `ordena´ la
globalización, se dirige a neutralizar todos los rasgos que hagan a la
especificidad de la persona, con lo cual
se profundizaría todavía más la declinación de la subjetividad. Vale decir
‑concluye‑ que nuestro cuestionamiento se dirige menos a la manera de cómo se
decidió cada caso concreto que a las implicancias que revisten estas
construcciones" (Mizrahi, ob. cit.).
32. Sin prejuicio de los peligros antes citados, tal bifurcación podría
ser útil en algunos para resolver estos problemas si se partiera de la base que
el transexual tiene pertenencia al "género" femenino.
Historia y Derecho Comparado.
33. Como con toda claridad advierte el Abogado General del Tribunal de
Luxemburgo en la causa "KB" antes citada (párr. 25, nota 15) el síndrome del
transexualismo "... ha existido siempre y ha sido mejor comprendido en las
culturas primitivas, ajenas a la influencia del cristianismo. Vargas Llosa, M.,
[El paraíso en la otra esquina, Ed. Alfaguara, Madrid, 2003, pp. 67 y
68, 434 y 436], por ejemplo, se hace eco de esas tendencias entre los maoríes,
al relatar las peripecias del pintor P. G.
en Tahití. Sin el desarrollo de la medicina y de la cirugía experimentado en la
segunda mitad del siglo XX, las mujeres (al contrario de lo que sucede a H.C. en
los presentes actuados) que sentían el impulso de ser hombres debían recurrir a
complicadas estratagemas y correr aventuras difíciles, que les deparaban
generalmente un destino desgraciado".
34. Añade con justeza el citado funcionario jurisdiccional europeo, que
"En 1566 Henry Estienne cuenta un caso que se desarrolló en Fontaines, en el que
una mujer se disfrazaba y trabajaba como mozo de caballeriza; llegó a casarse
con otra mujer, con la que convivió felizmente dos años hasta que se descubrió
el instrumento de que se servía para cumplir sus deberes maritales; fue
arrestada y quemada viva". En el ‘racconto’ histórico, aclara el mismo,
que en el siglo XVII existieron mujeres que trabajaban como piratas como A. B. y M. R. o la francesa G. P.
que, haciéndose pasar por el caballero Balthazar, recibieron condecoraciones,
entre ellas la orden de San Luis de manos de Luis XIV.
35. Dice también que varias damas alcanzaron puestos de soldados y de
marinos. "En los procesos judiciales que se siguieron consta que algunas
manifestaban que su comportamiento estaba predestinado por Dios; que, cuando
nacieron, sus padres esperaban un hijo varón; que, aunque tenían apariencia de
mujeres, su naturaleza era realmente masculina. El temor a que se destapara su
engaño empujaba a estas mujeres al suicidio, como ocurrió en 1765 a C. R. , que, tras pasar doce años
trabajando como marino y soldado en Holanda, volvió a su casa en Hamburgo, donde
su madre la acusó de haber renegado de su sexo femenino; fue prendida por mal
comportamiento e intentó poner fin a sus días".
36. Cuenta que Mlle. de M. fue una de las más famosas
actrices del teatro francés del siglo XVII y que triunfaba en la Ópera de París
haciendo de hombre. Siguiendo este relato, señala en su dictamen el nombrado
Abogado General, que Mlle. de M. , "durante una gira, se
escapó a Marsella para seducir a una muchacha de la ciudad, pero, al revelarse
su identidad, fue encarcelada y condenada a muerte. Su popularidad y la presión
de la opinión pública provocaron la anulación del veredicto. A partir de ese
momento, aunque siguió vistiéndose como un hombre, la autoridad decidió ignorar
sus devaneos. Spencer, C. [Histoire de
l’homosexualité, Ed. Le Pré aux
Clercs, Traducción de D. Sulmon, París, 1998, pp. 232 y ss.], se refiere a
algunos de estos casos".
37. Lo que antecede muestra no sólo los padecimientos y peripecias de los
que han renegado de su sexo, sino que el transexualismo tuvo vigencia desde
antaño. Aunque su trascendencia jurídica y la necesidad de exteriorizar
públicamente dicho fenómeno recién saltó a la luz con nitidez en los últimos
treinta años, sobre todo con la posibilidad del cambio de sexo a través de la
intervención quirúrgica.
38. En el derecho comparado, sobre todo en el europeo, se advierte que la
mutación subanálisis ha sido debidamente permitida no sólo por la vía legislativa sino también por la práctica administrativa, y por la jurisprudencial. Esto último tanto por
los tribunales de locales como por los transnacionales.
39. En Alemania, Grecia, Italia, Holanda y Suecia se ha acudido al método legislativo; mientras que en
Austria y Dinamarca el carril ha sido la práctica administrativa; y en
Finlandia, España, Bélgica; Francia, Luxemburgo y Portugal la admisión penetró
por el sendero jurisprudencial. Como
dice el Abogado General varias veces citado "sólo los ordenamientos irlandeses y
británicos parecen oponerse a esta tendencia general, lo que no es óbice para
discernir una tradición jurídica suficientemente uniforme, capaz de ser fuente de un principio general
del derecho comunitario" (párr. 28).
D‑ Los Tratados
Internacionales, la jurisprudencia supranacional y su influencia en el derecho
interno.
40.
Debo reiterar que como la hacen los jueces que me preceden en la votación, la
legislación de nuestro país no nos da una solución expresa a esta huidiza
problemática, de ahí que sea necesario escudriñar en otras fuentes del derecho,
entre ellas a ciertos tratados internacionales especializados en la materia y a
la jurisprudencia que dimana de ellos. Sobre todo teniendo como base, a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la Convención Europea sobre
Derechos Humanos y el Tratado de las Comunidades Europeas, en particular a los
dos últimos que le han dado respuesta al tema.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) y el Pacto
homónimo (TEDH).
41. Dicho cuerpo jurisdiccional tuvo que resolver varias demandas
incoadas por transexuales, en particular contra el Reino Unido, en las que se
invocaban los arts. 8 y 12 del Tratado de Roma (CEDH) reclamando el
reconocimiento de su derecho a contraer matrimonio según su sexo reasignado y a
modificar las partidas registrales.
42. Primeramente creo necesario traer a colación la doctrina elaborada
por ese cuerpo transnacional ya que ‑como he adelantado‑ resulta necesario el
análisis de la pretensión a la luz de las libertades fundamentales reconocidas
en el derecho de los tratados.
43. Si bien ‑como es sabido‑ aquel cuerpo jurisdiccional no integra el
sistema protectorio regional al que nuestro país ha adherido por ley 23.054
(Convención Americana sobre Derechos Humanos), sus criterios sobre la materia
resultan una importante fuente
hermenéutica, influencia que incluso ha sido reconocida por la Corte
Interamericana con sede en Costa Rica (v., entre otros, Opinión Consultiva
OC‑14/94, del 9 de diciembre de 1994, Serie A nº 14, párr. 47; Opinión
Consultiva OC‑18/03, del 17 de septiembre de 2003, Serie A nº 18, párrs. 80, 89,
90, 143).
44. La tendencia del TEDH puede ser apreciada a la luz de los casos "R. ", "C. ", "S. & H. ", "B. c/ France", y no hace mucho "G. ", los cuales integran una serie de pronunciamientos en los
que el estudio de esta problemática se formula desde la óptica de las libertades
fundamentales previstas en la CEDH.
45. El doctor de Lázzari ha señalado con toda claridad la definición de
transexualidad que ha concretado tal organismo europeo. Queda por analizar su
doctrina actual a fin de lograr argumentos valederos ante la vacuidad que reina
en nuestro país.
46. En el caso "R. " [C.E.D.H., R.
v. the United Kingdom ‑ 106 (17-X-1986)], se trató una demanda interpuesta por
la hoy desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos (quien estaba
legitimada para obrar ante el citado órgano jurisdiccional, con anterioridad al
Protocolo número 11 de fecha 11 de mayo de 1994).
Todo ello en base a la denuncia incoada por un ciudadano británico transexual
contra su país, por la falta de reconocimiento en el derecho interno de la
posibilidad de modificar su acta de nacimiento haciendo constar su condición
sexual adquirida. Allí se resolvió negativamente la solicitud de cambio, sobre
la base de considerar que los Estados tienen suficiente discrecionalidad para
regular la materia, sin que se advierta que el criterio inglés importe
vulneración a la Convención.
47. Años más tarde esa Corte entendió en un asunto similar, también
incoado contra el Reino Unido ["C. v. the United Kingdom" ‑
184 (27-IX-1990)]. Los antecedentes fácticos de este asunto no diferían en lo
sustancial del primero. En cuanto a la solución allí arribada, y sin perjuicio
de que el Tribunal consideró procedente una nueva reflexión sobre el tópico, las
conclusiones no diferían ‑como acabo de señalar‑ de las adoptadas en el
precedente antes referido. Respecto de la denunciada violación del art. 8º
‑respeto a la vida privada y familiar‑ de la Convención Europea, ratificó la
doctrina elaborada en "R. ", es decir el rechazo de la
posibilidad de modificar las partidas de nacimiento con anotaciones diversas a
las originales, las que no pueden ser consideradas como "interferencias"
indebidas del Estado en el derecho a la autodeterminación individual (v. párrs.
36 y ss. del citado caso "C. ").
49. En lo tocante a la protección contra la discriminación (art. 14,
C.E.D.H.), el planteo también fue repelido. Se tuvo en cuenta, en tal sentido,
la idea de proporcionalidad entre la medida adoptada y la finalidad que busca
alcanzar. Esta noción ‑destacó la Corte con cita de jurisprudencia propia‑ debe
ser entendida como comprendida en el balance que debe afirmarse entre el interés
general de la comunidad y los intereses individuales de los ciudadanos.
50. Por lo que, en definitiva, se consolidó lo resuelto en "R. " en cuanto a la inexistencia de vulneración del derecho a
la intimidad y autodeterminación, agregándose también la ausencia de
conculcación de la garantía a la igualdad y no
discriminación.
51. El criterio fue ratificado asimismo en los casos "S. " y "H. ", resueltos por sentencia
única ["S. and H. v. the United
Kingdom" ‑ Rep. 1998‑V, fasc. 84 (30-VII-1998)]. Se mantuvo así la opinión según
la cual
un adecuado balance continúa requiriéndose "entre la necesidad de salvaguardar
los intereses de los transexuales [...] y los de la comunidad en general",
aclarándose que ello es así "siempre que las situaciones en las que los
peticionantes pueden ser requeridos de manifestar su sexo previo a la operación
no ocurran con un grado de frecuencia que pueda ser considerado una afectación
desproporcionada de su derecho al respeto de sus vidas privadas" (fallo cit.,
párr. 76).
52. En el caso "B. V. France"
[232‑C (25-III-1992)] la Corte encontró que existían notables diferencias entre
la práctica legal de Francia, y la del Reino Unido (que, como señalé
anteriormente, no fue considerada violatoria de la Convención Europea). Por lo
que, teniendo en cuenta dichas disimilitudes, condenó al Estado accionado, por
considerar que se daba en tal contexto una violación al citado cuerpo normativo
trasnacional.
53. En definitiva se advierte de los fallos precedentes que el cuerpo
trasnacional aludido no decidió los problemas de fondo que se le trajeron ya que
consideró que debían ser fallados por los jueces internos sin que hasta ese
momento se hubieran rozado normas y principios
supranacionales.
54. Sin embargo el 11 de julio de 2002 ese mismo órgano jurisdiccional
‑Gran Sala en Formación‑ cambió bruscamente de tornas, en la sentencia "G. v. Reino
Unido",
metiéndose ampliamente en esta problemática y llegando a la conclusión que las normas prohibitivas del cambio de sexo,
partidas y nombres, violentan el Convenio de Roma de 1950. Por unanimidad y
en términos de una particular contundencia, los jueces de Estrasburgo
entendieron, tras un relato de la jurisprudencia anterior y de la evolución
jurídica y social habida, que "...el
Estado demandado [el Reino Unido] no
puede ya invocar su margen de apreciación en la materia, más allá de los medios
necesarios para garantizar el respeto del derecho protegido por el Convenio.
Ningún factor importante de interés público se opone al interés de la demandante
de obtener el reconocimiento jurídico de su conversión sexual, por lo que la
noción de justo equilibrio inherente al Convenio hace que la balanza deba
decididamente inclinarse a favor de la demandante. Por consiguiente, ha habido
inobservancia del derecho de la interesada a su vida privada, en violación del
artículo 8 del Convenio" (véase, párr. 93 de dicha sentencia)
[lo resaltado me pertenece].
55. En lo que tiene que ver con el art. 12 del tratado ‑derecho a
casarse‑, el Tribunal Europeo sobre Derechos Humanos estimó que se viola dicha
norma si se afirma que las personas que han sido intervenidas quirúrgicamente
para mutar su sexo cromosómico no están privadas del derecho a contraer
matrimonio cuando de acuerdo al derecho interno, sólo se les admite hacerlo con
un ser humano del sexo opuesto a su
antiguo género. Se toleró también que el accionante que mantiene una vida de
pareja con otra persona de la misma condición sexual y con la que desea
formalizar matrimonio, pese a que no tiene esa posibilidad según la ley local
(párrs. 101 a 103), pueda hacerlo.
56. Me parece fundamental acotar que en dicho pronunciamiento se agregó
‑y en esto está la disimilitud con los precedentes que he traído a colación‑ que
"si bien corresponde al Estado contratante [se refiere al derecho interno
inglés] determinar, entre otras, las condiciones que debe cumplir un transexual,
que reivindica el reconocimiento de su nueva identidad sexual, para demostrar la
realidad de su conversión, aquellas en que un matrimonio anterior pierde su
validez o, incluso, los requisitos aplicables a un matrimonio futuro (por
ejemplo, la información que han de suministrarse los novios), no se percibe razón alguna que justifique
que a los transexuales se les niegue, en todo caso, el derecho de casarse"
(párr. 103) [lo resaltado me pertenece].
57. También hubo declaración unánime de violación del art. 12 del
Convenio, que afirma el derecho a casarse y a fundar una familia. Lo atinente a
los textos convencionales aludidos y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso "G. " tienen particular
importancia para la resolución de nuestro asunto si se advierte que allí se
consideraron infringidos los mencionados artículos de Convenio Europeo, es
decir, el 8 ‑que protege el derecho a la
vida privada y familiar‑ y el 12, que le da cabida en el ámbito
supranacional al derecho a casarse y
fundar una familia.
58. Parece de Perogrullo repetir que tal pronunciamiento fue mucho más
allá de lo que se juzga en el presente pleito pues admitió inclusive el derecho
del transexual a formar matrimonio, que ‑como ya dije‑ sirve a fortiori para el derecho interno
argentino, pues si se tolera el casamiento en estas condiciones, va de suyo que se le deben permitir la
modificación de la partida de nacimiento y aún del sexo en el sentido jurídico.
59. Repárese que esos dos preceptos ‑arts. 8 y 12 del CEDH‑ están
volcados con pequeñas variantes en el Pacto de San José de Costa Rica; que dice
en el inc. 2º del art. 11 que "... que
nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada..."; y en el 17.2, que reconoce el derecho del hombre y la mujer a
fundar una familia en la medida que cumplan con las condiciones requeridas en el
derecho interno.
2. El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea
60. A su vez el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Luxemburgo)
llegó a una solución similar que el TEDH, citando inclusive normas del Tratado
de Roma de 1950.
61. En el caso "KB" resolvió este importante tema pese a que ya había
sido fallado en el ámbito interno en sentido negativo. La Corte se puso en
sintonía con el TEDH y ‑por ende‑ cambió su jurisprudencia conservadora
anterior. En efecto, se trataba de una pareja en la que uno de los componentes
se transformo de mujer a hombre ("R") y "KB" ("la mujer") pretendió legarle a
"R" (el varón transexual) una pensión contratada por aquella ante el NHS
(Servicio Nacional de Salud) para el caso de que la primera resultara
premoriente. No se planteó allí en forma directa la posibilidad de casarse, sino
que la petición tuvo en miras solamente una cuestión económica relativa a la
pensión que "KB" quiso poner en cabeza de "R" en caso de viudez de éste. Vale la
pena dejar en claro que en el asunto analizado la Corte de Luxemburgo actuó como
cabeza del sistema judicial comunitario ya que la justicia de Gran Bretaña
planteó una cuestión prejudicial (permitida por el art. 3, b) del Tratado de la
Unión Europea), "consultando" si en los fallos locales
hubo alguna violación al Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre la base de
los arts. 8.1
y 12
del mismo.
Ello tomando en cuenta lo normado por el art. 141
y la Directiva comunitaria 75/117.
62. El Gobierno demandado sostuvo que los hombres y mujeres que no están
unidos por un vínculo matrimonial con sus respectivos compañeros no pueden
disfrutar de las prestaciones de supervivencia, con independencia del motivo por
el que no hayan contraído nupcias. Poco importa ‑dijo‑ que la razón por la que
determinado ser humano no pueda cumplir el requisito del matrimonio se deba a
que tenga un compañero homosexual, como a que tenga un compañero transexual, o a
cualquier otro motivo. Lo cierto es que la justicia inglesa desestimó el
pedimento de "KB" sobre la base de la imposibilidad de contraer matrimonio entre
dos hombres, no habiendo tenido en cuenta para nada la situación de cambio de
sexo. Ello significa ‑repito‑ que la negatoria se apontocó en la ausencia de
casamiento. La pensión se denegó por ese motivo.
63. En base a todo ello el Tribunal de Justicia resolvió con fecha 7 de
enero de 2004 ‑en el fallo que acabo de citar‑ que la legislación interna del
Reino Unido que impide las nupcias entre KB y R, necesario para que puedan
disfrutar de la retribución pensionaria, es contraria al Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
Aunque conviene reiterar que toda esta problemática derivó en definitiva de la
imposibilidad que el derecho interno predica con respecto a la eventual
modificación de la partida de nacimiento en estos casos.
64. Como bien dijo del Abogado General en el dictamen aludido: "Aparte de
la igualdad en el ámbito laboral, se trata [...] de una cuestión de respeto de
la dignidad y de la libertad a que los transexuales tienen derecho [...] por
motivos de seguridad jurídica, el legislador debería regular las cuestiones
relativas al estado civil vinculadas a un cambio de sexo y sus efectos. Pero,
mientras no se adopte dicha legislación, incumbe a los tribunales aplicar el
principio de no discriminación entre hombres y mujeres hasta que entre en vigor
una normativa que les trate en pie de igualdad" (párr. 77, lo remarcado está
en el texto original).
65. En definitiva en el fallo en cuestión, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ‑como no podía ser de otro modo‑ sólo hizo referencia a la
violación a las normas del Tratado de Roma (arts. 8 y 12) y a ciertas preceptos
de la comunidad, sin ‑obviamente‑ modificar el pronunciamiento del derecho
interno, aunque éste deberá ser adaptado al pronunciamiento transnacional.
E‑
Límites.
66.
De lo que antecede surge sin ambages que estoy de acuerdo con la modificación de la partida de la
peticionante en este proceso como así también en la reasignación de su sexo, aunque es
bueno dejar bien en claro que se trata de una sustitución relativa, como luego
trataré de aclarar (ver Verda y Beamonte, ob. cit., p. 5).
En este punto adhiero a la propuesta de los jueces que me
preceden.
67. De todos modos paréceme necesario poner de relieve ‑en el asunto
juzgado‑ que resulta imposible ‑en cuanto a los límites del fallo‑ que la
sentencia que surja esté en condiciones de resolver los eventuales problemas
posteriores que lleguen a presentarse en esas hipótesis, pues entiendo que cada
uno de los jueces en caso de un litigio ulterior deberán fallar como
corresponda, eso sí, siempre teniendo en cuenta la anotación marginal que debe
quedar en la partida de HC.
68. Parto de la base que esta conversión se autoriza en la medida que el
reclamante realmente tenga ‑como en el caso de autos‑ una verdadera elección de
vida, comprobada debidamente y que se haya hecho la intervención quirúrgica
correspondiente. Ello significa que la regla de oro en estas situaciones no es
satisfacer un mero "capricho" sino un acomodamiento de la realidad psicológica
sexual del pretensor (Mizrahi, ob. cit., p. 2).
69. Como antes puse énfasis en aclarar, esta álgida problemática debió ser prevista por el legislador
por seguridad jurídica, considerando que se trata de cuestiones relativas al
estado civil de las personas vinculadas con la mutación del sexo, pero mientras
no aparezca un resultado legislativo incumbe a los tribunales aplicar ‑ya lo
dije‑ el principio de no discriminación entre hombres y mujeres, entre otros
basamentos .
70. En síntesis debo reiterar que esta "transmutación" relativa debe
tener "límites" y para que éstos se hagan efectivos me remito al voto de los
Ministros doctores de Lázzari y Roncoroni.
F‑ Base normativa para la
solución del pleito
71.
He puntualizado ‑quizás hasta el hartazgo‑ que el legislador y el Estado en su
conjunto, han sido remisos en parir normas sobre el particular, como en general
se hizo en el sistema europeo, por lo que a mi modo de ver se ha incumplido el
art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica, que obliga a aquellos a dictar
medidas "legislativas o de otro carácter" para garantizar los derechos
protegidos por dicho convenio internacional (arts. 1.1, 11.2, 17.2, 18 y 24),
partiendo de la idea que ‑como lo ha expresado reiteradamente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en especial en los casos "C. ", "B. " y "Los cinco pensionistas",
para citar los más nuevos)‑ en el Derecho de Gentes existe una norma
consuetudinaria ‑ius cogens‑ que
dice que el Estado debe adecuar el derecho interno para asegurar el cumplimiento
de una convención supranacional a la que se ha plegado (arts. 1.1 y 2 del Pacto
San José de Costa Rica).
72. También queda en claro que sobre la base de los arts. 15 y 16 del
Código Civil somos los jueces quienes debemos cubrir el bache, ante el mutismo
normativo nacional.
73. Se puede poner el microscopio en el artículo 19 de la Constitución
nacional, sosteniendo que el cambio reclamado en autos no está prohibido en este
ámbito (aunque tampoco está permitido expresamente).
74. De ahí entonces que debamos hundir las raíces en los principios
generales del derecho, en la analogía, en la jurisprudencia internacional, y en
los tratados supranacionales, etc. (arts. 15 y 16 del
C.C.).
75. Como ya lo manifesté en forma demasiado reiterada, la Corte Europea
se ha manejado para casos similares con los arts. 8 y 12 del Pacto de Roma de
1950 que abordan la problemática del
respeto a la vida privada, familiar, y el derecho a casarse (respectivamente); a
lo que ha anudado el principio de no
discriminación que fue considerado por ese organismo y por el Tribunal de la
Comunidad Económica Europea, tal cual
surge de lo ya dicho. Las dos normas precitadas tienen su espejo en los arts.
11.2 y 17.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En efecto, el
primero prohibe las injerencias arbitrarias o abusivas en la vida
privada, y el segundo se ocupa del
derecho a contraer matrimonio, sobre la base del postulado de no discriminación (conf. art. 1.1).
76. A su vez el art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre
postula la igualdad ante la ley sin
distinción de raza, "sexo", idioma;
y el art. 6 se ocupa del derecho a la constitución y protección de la
familia.
77. En simetría, la Declaración Universal de Derechos Humanos (del 10 de
diciembre de 1948), en su art. 7 pregona la igualdad ante la ley y la no
discriminación.
78. Parece evidente que en las especiales condiciones de autos, negarle a
la solicitante su pretensión puede implicar una discriminación en razón del
"sexo", prohibida ‑entre otros documentos‑ por los arts. 1.1, 17.2 y 24 de la
Convención Americana ya citada.
79. Si buscamos llenar la vacuidad normativa argentina ‑como antes
señalé‑, también podemos utilizar la jurisprudencia internacional europea que le
confiere a los transexuales no sólo la posibilidad de cambio de sexo y de nombre, ya que
inclusive en algunos casos le otorga el derecho a casarse (este último no
reclamado en autos).
80. Ello sin perjuicio de tener en consideración algunos precedentes
nacionales que le han dado el visto bueno a estos pedimentos
con distintos matices, que pueden ser útiles a estos
fines.
81. En suma si bien es cierto que no contamos con una base preceptual
concreta que le de el visto bueno a la reclamación aquí juzgada, tengo para mí
que con los preceptos y jurisprudencia de marras es dable revocar el fallo
atacado y permitir los cambios que impetra H.C. (fs.
24/28).
82. Soy de la idea, repito, que rechazar tal planteo rompería el
postulado de no discriminación, pues
dejaría en falsete y totalmente quebrado el "libre y pleno ejercicio a toda
persona [...] sin discriminación alguna por motivos de [...] sexo" (art. 1.1 del
Pacto de San José de Costa Rica), principio éste que ha sido reconocido en
general por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde siempre ‑como ya
lo expresé‑ y más acá en el tiempo en los asuntos "Y. vs
Nicaragua", sent. 23 de junio de 2005 y "A. C. vs. Ecuador", sent. 24 de julio de 2005", donde ese cuerpo
jurisdiccional ha confirmado el gran avance jurisprudencial logrado por su
Opinión Consultiva Nº 18 que ha reafirmado el carácter de ius cogens que alcanzó el principio de
igualdad y no discriminación.
CONCLUSIONES
83.
Comprimiendo mi largo discurso paréceme necesario destacar que H.C. posee la
condición de transexual de sexo psicológico femenino (fs. 49/50 vta. y 151 vta.)
y ha sido intervenido quirúrgicamente buscando una aproximación a dicha calidad,
que la naturaleza le negó.
84. Cromosómicamente sigue perteneciendo al género masculino pero su
firme voluntad ‑probada en autos‑ es la de vivir y actuar socialmente como una
dama.
85. No se trata de un homosexual ni de un bisexual y tengo para mi
conforme a las experticias de autos que no estamos en presencia de un simple
capricho ni de una aventura impensada, sino de una firme decisión antes un hondo
problema existencial que lo afecta en la más íntimo a la
persona.
86. Coincido con algunos autores que nuestro piso de marcha parte de una
"ficción de hembra" ya que por vía judicial no podemos transformar un hombre en
mujer ni a la inversa; no obstante lo que en la época de los glosadores sostenía
Scaccia cuando decía "... que la cosa juzgada hace lo blanco negro; origina y
crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de sangre y
cambia lo falso en verdadero" (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
voto del doctor Bremberg, el Derecho Tomo 40, p.50).
87. Ha habido en H.C. una operación, y una adaptación de la psiquis que
ha dado como resultado una morfología sexual artificial elegida por la
reclamante que debe producir efectos jurídicos mientras no afecte el orden
público ni a terceros.
88. ¿Qué hacemos los jueces? Nada dice la ley en forma expresa ni existe
ninguna actividad administrativa que se ocupe de este desideratum. Y bueno, tendremos que
acudir ‑como ya repetidas veces lo he puesto sobre el tapete‑, a las distintas
fuentes del derecho y a las normas aludidas precedentemente, incluyendo los
preceptos y los fallos transnacionales, pues mientras no aparezca la solución
concreta, incumbe a los tribunales aplicar el principio de no discriminación
entre hombres y mujeres hasta que entre en vigor una normativa que les trate en
pie de igualdad (Trib. de Justicia Europeo, caso "K.B.", Dictamen del Abogado
General, párr. 77).
89. Pero al momento de resolver en la soledad de mi despacho ‑lo mismo
que mi colega el doctor Roncoroni quien se expresa en segundo término en estos
actuados (ap. 10 a 14)‑ me aparecen ciertos interrogantes. Este trastroque, ¿qué
límites debe tener?, ¿a quién se puede afectar si se lo homologa judicialmente?.
En ese orden de ideas ya he dicho que se trata de una sustitución relativa y que la anotación
marginal en la partida de H.C. y las restantes diligencias propuestas por el
doctor de Lázzari ‑con el que estoy totalmente de acuerdo‑ quizás sirvan para
responder aquellas preguntas.
90. Repárese que en el caso "G. ", que muchas
veces he traído a colación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha juzgado
que en estas situaciones no hay que perder de vista ‑por ejemplo‑ las
consecuencias que se deriven para los matrimonios celebrados con anterioridad y
la obligación de informar al otro contrayente de la reconversión en caso de un
eventual casamiento posterior (párr. 103
in fine). Esta es una pauta que no se puede dejar de
lado.
91. Resulta una obviedad parar mientes en que, por supuesto, el
pronunciamiento que haga cosa juzgada en autos vale para el futuro y no atrapa
cuestiones anteriores.
92. De todos modos la sentencia constitutiva que aquí se dicte ‑y tal
cual
lo puse de relieve‑ no puede anticiparse a todos los eventuales problemas que
puedan surgir luego en la vida de H.C. por su mutación
sexual.
93. Serán los magistrados a quién les toque resolver ‑espero que no‑ los
que a partir de que este pronunciamiento logre la res judicata puedan
surgir.
94. Ningún factor importante de interés público ‑creo‑ se opone al deseo
de la reclamante de obtener el reconocimiento jurídico de lo que aquí está en
juego (y en esto discrepo con los dos jueces del Tribunal de Familia que
repelieron esta pretensión). Claro que podrían aparecer ‑ya lo puse de relieve‑
temas relacionados con la paternidad o con un eventual matrimonio, etc., mas
reitero que con la anotación marginal a la partida de nacimiento de H.C. es
posible cubrir estos flancos débiles, pese a que en diques de esta dimensión
siempre puede filtrarse algo de agua.
95. Me veo en la obligación de volver sobre algo ya expresado teniendo en
cuenta que el pronunciamiento que aquí nazca puede hacer doctrina legal por la
jerarquía del órgano que integro y que por ende no debe malinterpretarse. La
reversión sexual que en mi voto propongo en coincidencia con mis dos colegas
debe tener andamiento por las particularísimas circunstancias acreditadas en
autos, morfológicas y psicológicas de H.C., lo que no implica que tenga que
aceptarse cualquier manía o capricho.
96. Considero pues finalmente, que no son los hechos los que deben seguir
al derecho sino que el derecho es quien debe seguir a los hechos como con toda
pulcritud sostenía Ihering. "¿Podrá el derecho ser ajeno a cuanto de
correcciones formales resulte indispensable echar mano para alcanzar la verdad y
superar la mentira o falsedad?" (Bidart Campos, ob. cit., p.
217).
97. La dignidad humana y el
derecho fundamental al desarrollo libre de la personalidad hacen necesaria la
adaptación de la condición personal del individuo al sexo al que pertenece
conforme con su constitución psicológica y física (dictamen del Abogado
General en el referido caso "K.B.", párr. 77). Los jueces no podemos ser fugitivos
de la realidad.
FALLO
98. Por todo ello, si mi propuesta es compartida, corresponde revocar el
decisorio del a quo por considerarlo
absurdo (art. 289 del C.P.C.C.) y, en consecuencia, hacer lugar a la pretensión
de H.C. disponiendo la rectificación de la partida de nacimiento del mismo, la
reasignación de su sexo, que a partir de ahora será femenino, y el cambio de nombre de "H. C. " por "B. ". Ello, en las condiciones y las circunstancias aludidas
por el doctor de Lázzari en el ap. 7 de su voto al que adhiero in totum.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud
dijo:
I.‑ Ocurro
en este orden de votación precedido de los medulosos votos de mis distinguidos
colegas, quienes han abordado con suficiente profundidad las circunstancias del
supuesto convocante. Poco es lo que se puede agregar a lo ya dicho, pues la
ilustrada dirección ordenada por aquellos me deja escaso margen para
comentarios, so riesgo de caer en innecesarias reiteraciones.
Me propongo por ello imponer a mi voto una lógica en el tratamiento de la
cuestión para justificar si lo resuelto por el Tribunal de Familia, cuyo
decisorio se recurre, debe ser mantenido o, por el contrario, debe ser objeto de
revocatoria, procurando asimismo ‑en su caso‑ tratar de delimitar el alcance
jurídico que el pedido del actor supone.
II.‑ El tema que nos convoca tiene que ver con la determinación del actor
C. H. C. de obtener
la rectificación de su partida de nacimiento, con el fin de que le fuera
modificado el sexo anotado y sustituido su nombre por el de B. , tal su elección. O sea que ocurre el actor
solicitando, ni más ni menos, que se respete su decisión sobre su propia
persona, estando en juego su derecho a la salud, la salud que es suya. Se
advierte con ello el sentido que habré de imprimir a mi
juicio.
Comenzaré estructurando mi voto anticipando mi solución decisoria por la
afirmativa: entiendo que el
transexual que ha sido intervenido quirúrgicamente, como consecuencia de un
obrar libre y autodeterminado, tiene derecho a obtener el reconocimiento del
derecho en función de una "identidad sexual social" que se resolvió a asumir, y
que lo ha movilizado a luchar por el derecho que considera le
asiste.
Comprendo a partir de ello que si una persona (el caso, transexual), a
consecuencia de una intervención quirúrgica llevada a cabo con el fin de
modificar su anatomía, llevándola a la que la psiquis le indica más allá de
cualquier dato biológico, no tiene ya todos los rasgos o los caracteres de su
sexo original, logrando una apariencia física que la aproxima al otro sexo al
cual corresponde su comportamiento social
(ello, fehacientemente acreditado), el principio de respeto debido a la vida
privada justifica que su registro de estado civil sea actualizado, indicándose
en adelante el sexo al cual corresponde
su apariencia.
La conducta dirigida por el actor a obtener la rectificación de sus datos
en la partida de nacimiento es producto de un obrar autorreferente,
autodeterminado y voluntario que no daña a terceros, no hallándose justificativo
alguno que le vede obtenerla.
Se nos revela en autos un caso excepcional, que denuncia una evidente y
dramática disociación entre el sexo cromosómico que es invariable, y el sexo
dinámico o psicosocial que no coincide con el anterior y que, por el contrario,
se halla identificado con el sexo opuesto (todo lo que ha sido tan bien definido
por mis colegas). Hay una verdadera exigencia por parte del actor para que se
termine por reconocer su deseo de pertenencia al sexo opuesto, pero opuesto al
cromosómico. Dicho de otro modo, pide se reconozca su pertenencia al sexo que
siente y vive. Llega a esta instancia luego de haber atravesado una cruenta
intervención, a la que voluntaria y
conscientemente se sometió para adecuar su morfología genital a la del sexo
que considera que pertenece.
Llega también definido a esta instancia extraordinaria por los hábitos,
gestos, maneras, modos, actitudes y preferencias que definen precisamente al
sexo al cual dice pertenecer, y clama por
que se advierta. La testimonial y pericial rendida en autos así lo refleja (ver
fs. 38/42, 9/19, 49/50 y 151).
Hay quienes admiten la disociación entre sexo cromosómico y psicosocial.
Hay quienes no la admiten, atendiendo a la inmutabilidad del primero,
propiciando como solución afirmar este sexo mediante terapias médicas o
psicológicas. Mas en el caso existe una situación consumada, cual es obviamente la previa intervención
quirúrgica a la que se hubo de someter el actor fuera del país.
Más allá de ello, lo cierto es que el problema de C. no puede soslayarse.
Y la solución abrirse. Mucho se ha escrito sobre el tema del transexualismo. No
pocos fallos se han dictado, reconociéndose un ciclo evolutivo hacia el
reconocimiento del problema que se plantea. Como sostiene Wacke, hoy en día, son
más los médicos, juristas, legisladores que se ocupan del tema, que transexuales
hay (Wacke, Andreas "Del hermafroditismo a la transexualidad" , Anuario de
derecho civil, t. XLIII, fascículo III, julio‑sep. Madrid,
1990).
Varias son las razones que me convencen de la solución anticipada.
Para tener en cuenta también, no se da en el caso una mínima coincidencia
entre el sexo morfológico y el sexo psicológico. No se trata, evidentemente, de
un capricho o una elección de la víctima de tal disparidad sexual, sino de una
circunstancia vital en la que quedan comprometidos muchos derechos y valores de
rango constitucional.
Es precisamente en esta etapa que la aplicación del derecho debe
abandonar los estrechos cauces de una visión unidimensional para recuperar su
carácter integrador de las realidades personales y sociales del hombre (Rudolf
Von Ihering, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Araujo,
1966).
Desde esa misma perspectiva evalúo y procuro resolver la situación que se
me plantea, recordando que "sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre,
exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de
sus derechos civiles y políticos" (Preámbulo de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica).
III.‑ Adelanté el compromiso hallado en relación a diversos derechos y
valores con rasgo constitucional. A ellos me referiré.
III.A. Derecho a la libertad y
a su proyección fenoménica.
La
conclusión avisada de que corresponde hacer lugar a la acción deducida se funda,
en principio, al respeto al derecho que tiene el actor de ejercer su libre
decisión, a proyectar su vida atento a lo que siente y vive de acuerdo al
condicionamiento impuesto, como a todos los demás, por el orden jurídico. No se
trata de un permiso encubierto para elegir el sexo. Se trata de reconocer que en
determinados casos, excepcionales por cierto, la exigencia de reconocimiento a
un derecho viene precedida por un antecedente indiscutible. En el supuesto que
nos ocupa lo indiscutible es la disociación producida en la persona del actor
del llamado sexo biológico (o cromosómico) del psicosocial. Reclama respeto a
éste, único que reconoce y al que libremente ajusta su vida.
Indica Fernández Sessarego que "La complejidad y riqueza del ser humano,
que genera la periódica aparición de nuevos derechos de la persona reside,
básicamente, en su ser libertad... La dignidad del ser humano se sustenta en su
‘ser’ libertad. El derecho protege, a través de una construcción normativa
‑consuetudinaria o legal‑ valiosamente creada, tanto la posibilidad de que su
libertad pueda ejercerse en la vida de convivencia social como, asimismo, tutela
cualquier interés existencial derivado de su propia dignidad... El ser humano
resulta ser una unidad psicosomática cuyo núcleo existencial es el ‘ser
libertad’. Es la libertad, como se ha anotado, la peculiaridad ontológica del
ser humano lo que lo diferencia de los demás existentes y de las cosas que lo
rodean. La libertad es, en síntesis, la capacidad del ser humano para decidir
por sí mismo dentro de los condicionamientos de todo orden a los que está
sujeto" (Carlos Fernández Sessarego, Apuntes sobre el derecho a la identidad
sexual, "La
Ley", 1999‑IV,
págs. 889/901).
En el caso ningún dato surge como indicador de que la libertad y
autodeterminación del actor se encuentre en modo alguno afectada. Lo que debe
desecharse. Lo que se reclama, considero, es consecuencia de un obrar reflexivo
y consciente del justiciable. Así lo juzgo.
III.B. Derecho a la identidad
sexual.
El sexo es uno de los rasgos o caracteres que precisan la identidad del
ser. La identidad sexual desde el punto de vista estático se relaciona con lo
cromosómico, invariable e inmutable. Desde el punto de vista dinámico
corresponde a la manera de ser de la persona, a cómo interactúa, a cómo se
desenvuelve en su vida en relación desde el aspecto sexual. Es ésta la identidad
sexual que libremente escogió. C. pide reconocimiento a la identidad sexual
elegida, que proyecta en la sociedad. Pide se le respete.
El transexual tiene su propia identidad sexual que no es otra que aquella
que proyecta socialmente su personalidad. La que traduce plenamente su sexo
psicosocial, que es su identidad dinámica (Fernández Sessarego, ob.
citada).
Ser transexual constituye subjetivamente a la persona frente a los otros
como un yo distinto y especial. Estas personas, estos seres humanos, ejercen un
derecho fundamental, cual es el derecho a
la identidad sexual, sin generar ninguna clase de perjuicios directos e
inmediatos a nadie y sin querer imponer coactivamente al resto de la sociedad su
orientación sexual (Andrés Gil Domínguez, Derechos fundamentales de travestis y
transexuales, bien común y Estado Constitucional de Derecho, "La
Ley", t. 2004‑d., p.
790/9).
Entiendo que el fallo recurrido soslaya el valor en juego.
III.C. El derecho a la
salud:
También el derecho a
la salud sirve como elemento fundante para viabilizar la acción que se trae.
Según la Organización Mundial de la Salud, la noción de salud (incluida
en el preámbulo de su constitución) es el completo e integral bienestar
psíquico, mental y social. Tener salud es, en consecuencia, sentirse bien, gozar
de bienestar. Ello abre paso al interrogante que el propio Fernández Sessarego
se formula ¿goza el transexual de salud? Respondiendo: evidentemente no. Su
angustia existencial, producto de su disociación sexual se lo impide. Vive una
constante situación en la que no cabe serenidad, equilibrio, sosiego. Carece de
estabilidad emocional.
Por ello debe concluirse, aunque resulte obvio y lógico lo que expongo,
que C. tiene derecho a la salud. A la salud que es suya. A la salud cuyo amparo
reclama. Y no a la salud como reconocimiento de enfermedad alguna, pues la salud
no es solamente la ausencia de enfermedad. Este es el concepto restringido de
salud, en contraposición con el amplio definido por la O.M.S.
Así, el respeto a su salud se erige como otro valor insoslayable para
entender la situación comprometida. Una negativa a su pedido supondría, seguro
estoy, infligir un menoscabo a su salud.
III.D. Derecho a la
dignidad:
De la dignidad humana puede considerarse derivada la teoría de los
derechos de la personalidad o derechos personalísimos, que componen un sector
dentro del más amplio de los derechos humanos. En tal sector se sitúan ‑por
ejemplo‑ los derechos a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a
la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado civil y el propio
derecho a la dignidad personal.
Señala Bidart Campos que "Los derechos humanos parten de un nivel por
debajo del cual carece de sentido la
condición de persona jurídica, o sea, desde el reconocimiento de que en el ser
humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera que sea
el ordenamiento jurídico, político, económico y social, y cualesquiera que sean
los valores prevalentes en la colectividad histórica... Tal dignidad se
despliega en dos dimensiones interconectadas: negativamente, como resguardo a
las ofensas que la denigran o la desconocen, y positivamente, como afirmación
positiva del desarrollo integral de la personalidad individual... es fácil
insertar en la idea de dignidad humana las de inviolabilidad personal, libertad
personal y autonomía (o independencia) personal, y de ahí en más trazar un
perímetro de resguardo para el hombre como exigencia de su dignidad desglosada
en los aspectos señalados. Cuando trasponemos el umbral de lo jurídico, la ética
le extenderá ‑desde aquella dignidad‑ algunas pautas rectoras. Así: a) la
dignidad de la persona hará inviolable e ininterferible por terceros la órbita
de la intimidad o privacidad; b) preservará la moral ‘autorreferente’ (o sea, la
que sólo se refiere al ‘sí mismo’ sin afectar a terceros); c) dará curso al
desarrollo individual del propio plan de vida (en la medida en que sea también
autorreferente y, como tal, no incida en los otros), aunque acaso sea
disvaliosamente estimado por otros, o les resulte incómodo, mientras no los
afecte; d) acuñará el principio de que solamente bienes sociales realmente tales
convalidan la injerencia del Estado o de los demás hombres en todos los aspectos
anteriormente mencionados (es decir, cuando estén comprometidos los derechos
ajenos, el orden, o la moral pública, según fórmula feliz que emplea el art. 19,
Constitución argentina)... por eso Ortega aludirá a la idea de que cada hombre
debe quedar franco para henchir su individual e intransferible destino... Y es
Kant quien asimismo enseña que nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (o
como él imagina el bienestar de los otros), sino que cada cual puede buscar su felicidad personal como
mejor le parezca, siempre que al hacerlo no lesione la libertad ajena" (Germán
J. Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos, Ed. Astrea,
p.72/9).
Movilizado por su propia dignidad, el actor inicia la búsqueda para que
le sea reconocido su derecho a ser respetado tal y como es, tal y como vive.
Pide respeto a esa misma dignidad.
Visto lo cual, acoger la acción
traída supone resolver la cuestión a la luz de los principios y derechos que
dejo expuestos. Reivindicar esos intereses comprometidos es cuestión del derecho
como dimensión instrumental al servicio del hombre.
IV.‑ Más allá de lo dicho en orden a los fundamentos por los que estimo
corresponde hacer lugar al recurso traído, considero necesario también tratar de
delimitar el alcance jurídico de la rectificación de partida y demás documentos
de identidad que va a tener C. , en un país donde el legislador aún no ha
dictado las normas del caso.
Emprendo el
capítulo haciendo desde ya una salvedad señalando que ‑a mi entender‑ lo que se
opera no es un cambio de sexo, pues el
cambio ya se ha operado desde el punto de vista psicosocial, sino una
asignación del sexo que se vive. Apreciación terminológica que considero
conveniente remarcar.
Sentado lo expuesto, tengo para mí que en su voto, el doctor de Lázzari
propone que "se deberá hacer lugar al recurso interpuesto, y disponer la
modificación de aquella parte del acta de nacimiento… en que se consigna el sexo
de la interesada, debiendo corregirse su asignación como varón e inscribírsela
como perteneciente al sexo femenino. Consecuentemente se dispondrá el cambio de
su nombre, debiendo anotárselo con el de ‘B. ’. De
todo ello se dejará constancia en nota marginal, a la que tendrán acceso quienes
demuestren un interés legítimo, o en caso de afectarse el orden público, o de
tratarse de actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser
indefectiblemente considerado…".
Bien advierte en su voto el doctor Roncoroni que lo expuesto, por un lado,
da amparo a la tragedia de la parte actora acogiendo su petición de cambio de
sexo; por el otro alerta que, para determinados actos jurídicos, no debe
soslayarse el sexo genético o cromosómico. Digo: Inferencia permitida a partir
de comprender que, en determinados actos jurídicos, el género de la parte
interesada debe ser indefectiblemente considerado.
Entiendo así que la asignación de sexo y el cambio de nombre en los
documentos de identidad no borra ni hace desaparecer para el pasado su sexo o
identidad histórica. Aquí sí considero que el orden público prima sobre la
situación particular del justiciable (v.gr., averiguación de antecedentes
personales a los fines de la reincidencia).
Así también,
(conociendo, o advirtiendo en su caso, el sinnúmero de situaciones que se pueden
presentar a poco de declarar lo que se está reconociendo ‑ver sobre el
particular la vasta ilustración expuesta por el colega doctor Roncoroni en el
parágrafo 13 de su voto‑), estimo corresponde al legislador determinar los
alcances de lo que en este tipo de materia se decide, pues entiendo que es
propio de su incumbencia y competencia determinar las consecuencias del
reconocimiento que se hace, debiendo dirigirse la ley al específico
entendimiento de las cuestiones tales como el matrimonio, la adopción,
cuestiones propias del derecho penal (v.gr., art. 139 inc. 1º), previsional
(arts. 36, 37 y 53 de la ley 24.241), cupo femenino en las listas de candidatos
de los partidos políticos (art. 60 Código Electoral nacional), protección
preferencial, en la sucesión de un difunto, a la nuera viuda sin hijos (art.
3576 bis del Código Civil) y demás cuestiones cuyo tratamiento en el presente
caso, o similares, resulta inabordable. Ello por cuanto la materia que se
posterga excede a las cuestiones formuladas en la demanda y, por otro lado, por
cuanto brindar solución acabada e íntegra a cada uno de los eventuales espacios
supone una tarea impropia del magistrado y, más bien, de conveniencia
legislativa. Lo que, obviamente, no supone descartar la propia vía judicial
cuando el tema a resolver, hoy eventual materia, se vuelva caso concreto.
Y es que el legislador forma su juicio sobre el mérito, la oportunidad y
la conveniencia de la sanción de la ley, examinando la cuestión desde una
perspectiva general e indeterminada con relación a los administrados; mientras
el juez resuelve el caso concreto llevado a sus estrados ponderando las
particularidades de hecho y el modo en que la norma incide en la esfera privada
del justiciable.
Debe considerarse por ello, y constituye si se quiere un llamado, la
oportunidad de regulación legal que dé respuesta a las cuestiones que hoy se
debaten, en particular sobre los efectos jurídicos respecto a la persona del
transexual y sus relaciones dentro de la familia y la sociedad. Es imperativa
una legislación acorde con los tiempos y las necesidades.
V.‑ Entiendo, al igual que el doctor de Lázzari, que la sentencia
recurrida ha quebrantado las normas y principios enunciados en el recurso,
además de las propias mencionadas en este voto.
A los fines de fundar debidamente el por qué dejo expuesta mi propuesta
revocatoria del fallo que se recurre, tengo para mí que el Tribunal de Familia
dio por acreditado en su veredicto que "por la testimonial producida que siempre
vieron vestido a C. de mujer, que tiene una pareja a la que se encuentra unido
sentimentalmente y que psicológicamente
se comporta como una mujer" (fs. 175 vta., lo resaltado me pertenece).
Precisamente, es en la sentencia que el juez que en primer orden vota
afirma "tanto reconozco los padecimientos y angustias existenciales del
accionante" (fs. 181 vta.), como "la angustia existencial de C. que comprendo
acabadamente" (fs. 184). Del mismo modo se compunge el señor magistrado que vota
en 2º término (fs. 186).
Visto ello, entiendo también que el fallo recurrido incurre en absurdo,
pues reconocida la existencia de un conflicto en la personalidad del
justiciable, al mismo tiempo se lo condena a padecerlo el resto de su
vida.
Considero han omitido los jueces (de la mayoría, lo resalto) resolver el
caso concreto mediante una integración sistemática, coherente y dinámica de
conceptos y figuras jurídicas tomadas de todo el ordenamiento.
Estamos llamados en el caso a brindar respuesta a la situación de una
persona que busca, ni más ni menos, su realización personal, debiendo procurarse
el resguardo del derecho a su libertad, identidad, salud y dignidad. A darle un
reconocimiento a la búsqueda iniciada para superar la disociación a favor del
sexo que se vive y siente. A admitir su verdad, que es su propia identidad
sexual.
Lo cual se logra a partir del
reconocimiento que se brinda en la parte dispositiva del voto del colega que
abre el orden de votación. Y a la cual
adhiero.
Todo lo dicho, fundado en los arts. 19 de la Constitución de la Nación
Argentina; 11 y 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 5, 11 y
18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 2 y 6 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
Así, de conformidad a todo lo expuesto, adhiero a la solución que precisa
en el punto 7 de su voto el doctor de Lázzari.
S E N T E N C I
A
Por lo expuesto en el
acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se hace lugar al
recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia impugnada y se
dispone la modificación de aquella parte del acta de nacimiento Nro. ...,
obrante en el Tomo ... ..., de la ... ..., del Registro Civil de la Ciudad de
Buenos Aires, en que se consigna el sexo de la interesada, debiendo corregirse
su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino.
Consecuentemente, se dispondrá el cambio de su nombre, debiendo anotársela con
el de ‘B. ’. De todo ello se dejará constancia
en nota marginal, a la que tendrán acceso quienes demuestren un interés
legítimo, o en caso de encontrarse afectado el orden público, o de tratarse de
actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser
indefectiblemente considerado. También se dispondrá a favor de la peticionante
la emisión de un nuevo documento de identidad, ahora a nombre de B. C. , sexo femenino, repitiendo sus demás
circunstancias personales, y se rectificarán dichos datos en toda documentación
de reparticiones públicas o instituciones privadas, según requerimiento de la
interesada y en la medida en que ello fuera razonable. Previo a todo
ello, a través del Tribunal de Familia interviniente se procederá según lo
establecido en el art. 17 de la ley 18.248, librándose los respectivos oficios a
los Registros de la Propiedad, tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la
Ciudad de Buenos Aires, con relación a ‘H. C. C. ’, con cita de su documento de identidad. Se
omitirá la publicación en los diarios a que se refiere dicha norma, por la
índole de la cuestión y por afectar intereses privados sumamente sensibles (art.
289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado será restituido al interesado (art. 293,
Cód. cit.).
Notifíquese y devuélvase.
FRANCISCO
HECTOR RONCORONI
DANIEL
FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS
HITTERS
LUIS ESTEBAN
GENOUD
HILDA
KOGAN
EDUARDO NESTOR
DE LAZZARI
ADOLFO ABDON
BRAVO ALMONACID
Secretario
Asunto C-117/01,
[petición de decisión prejudicial planteada por la Court of Appeal (England & Wales)
(Civil Division) (Reino Unido)]: K.B. contra National Health Service Pensions
Agency, Secretary of State for Health. DO C 150 de 19.5.2001. Sentencia del
Tribunal de Justicia. 7 de enero de 2004.
La demanda interpuesta contra
el Reino Unido tenía como fundamento el derecho al respeto de la vida privada
(art. 8º, Conv. Europea de Derechos Humanos) y a contraer matrimonio (art. 12,
cuerpo cit.).
La
Corte, teniendo en consideración
la relativa novedad del transexualismo, así como la complejidad de las
consecuencias jurídicas que se derivan de dicho fenómeno, consideró –como
adelanté- que los Estados tienen suficiente discrecionalidad para regular la
materia, sin que se advierta que el criterio inglés importe vulneración a
la
Convención.
En cuanto a la
garantía contemplada en el art. 8º del citado pacto, se destaca en dicho
precedente –siguiendo jurisprudencia anterior del mismo Tribunal- que si bien el
objeto esencial de dicha cláusula es proteger al individuo contra interferencias
arbitrarias de las autoridades públicas, también puede demandar acciones
positivas por parte del Estado, con cierto margen de discrecionalidad. En el
caso analizado, como adelanté, se expresó que las previsiones analizadas del
ordenamiento local (que pese a permitir las intervenciones de ‘cambio de sexo’ y
la expedición de nuevos documentos de identidad, prohiben la modificación de las
actas de nacimiento) no exceden los confines de apreciación que, en el estado
actual de la cuestión, se reconoce a cada Estado.
Cabe puntualizar un
aspecto del decisorio analizado, que en gran medida permite adaptar su doctrina
al sub discussio. Si bien del
pronunciamiento de marras no surge con precisión cuál es el camino que los
Estados deben seguir para cumplir con el derecho supranacional, sí fija ciertas
pautas que permiten advertir qué limitaciones pueden razonablemente imponerse
desde los ordenamientos internos a la decisión libre de cada individuo de
adoptar una identidad sexual determinada. Pasando a nuestra realidad, son
precisamente estos confines los que demarcan el derecho a la autodeterminación
individual, reconocido enfáticamente en el art. 19 de la Constitución nacional (conf.
asimismo, art. 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), siempre que no se hallen en
juego derechos de terceros, ni quede comprometido el orden
público.
Por ello es que
la Corte
Europea analiza ejemplificativamente situaciones en las que no
resulta condenable que el Estado mantenga la publicidad de la identidad
biológica original, teniendo en cuenta los legítimos intereses de terceros para
quienes dicha información resulta trascendente (vg., reparticiones públicas
–fuerzas armadas, etc.- o privadas –compañías que contraten seguros de vida,
etc.-) (v. fallo cit., párr. 43).
Los antecedentes relativos a la persona no diferían de los que habitualmente
entran en juego en la problemática del transexualismo. El reclamo contra Francia
se basó en la denegación –en el orden local- de la posibilidad de atestar
registralmente el cambio de identidad reclamado por quien ya se había sometido a
tratamientos hormonales y a la cirugía mutativa de su fenotipo. El Tribunal tuvo
en cuenta que, a diferencia de lo que ocurría en el Reino Unido (donde las
personas son libres de cambiar su nombre y obtener un nuevo pasaporte), en
Francia esa modificación no resultaba posible, de conformidad con la praxis
imperante a ese momento. A estas circunstancias, la Corte sumó otras que entendió
relevantes para distinguir el caso de lo resuelto en “R. ” y “C. ”; vg., la
falta de respuesta efectiva por parte del Estado al argumento de la peticionante
según la cual cada vez más documentos indican el sexo de su portador y son
exigidos en numerosas transacciones básicas de la vida de relación (v. fallo
cit., párrs. 59
a 62). Estas particularidades terminaron convenciendo al
sentenciante de que allí se presentaba una lesión al artículo 8 de
la Convención
Europea -respeto a la vida familar- dado que “la peticionante
se encuentra diariamente en un situación que, tomada en conjunto, no es
compatible con el respeto del derecho a su vida privada. Consecuentemente, aun
teniendo en cuenta el margen de apreciación del Estado, el adecuado balance que
debe verificarse entre el interés general y el interés individual [...] no ha
sido logrado” (fallo cit., párr. 63). En cuanto al contenido específico de la
condena, la
Corte dejó en manos del Estado la selección de los medios
pertinentes para remediar la lesión, ya que no consideró propio de sus funciones
indicar cuál sería el más adecuado.
C. G. c. Reino Unido
e I. c. Reino Unido de 11 de julio de 2002, § 97 a 104 y § 77 a 84,
respectivamente.
Para evaluar estos
decisorios importa poner de relieve que los jueces británicos pusieron en juego
los artículos 1 y 2 de la
Ley sobre discriminación (Sex Discrimination Act 1975, Ley de
1975, discriminación por razón de sexo) que prohiben que se discrimine directamente a
una persona de determinado sexo dispensándole un trato menos favorable que el
que disfruta o disfrutaría una persona de sexo contrario. Dichos artículos
también prohiben la discriminación indirecta, que se definen básicamente como la
imposición de condiciones o requisitos uniformes que tengan por efecto
perjudicar de manera desproporcionada e injustificada a las personas de
determinado sexo. Sin embargo a raíz de un fallo del aludido Tribunal de
Justicia con fecha 30 de abril de 1996, P./S. (C-13/94, Rec. p. I-2143), el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte aprobó las Sex Discrimination
(Gender Reassignment) Regulations 1999 (Reglamento de 1999 sobre las
discriminaciones relacionadas con el cambio de sexo), que modificaron
la Ley de 1975
para incluir en su ámbito de aplicación los casos de discriminación directa de
cualquier empleado basada en el
cambio de sexo. El artículo 11, letra c), de la Matrimonial Causes Act
1973 (Ley de 1973, reguladora del matrimonio) considera nulo todo matrimonio en
el que los cónyuges no sean, respectivamente, de sexo masculino y femenino. El
artículo 29, apartados 1 y 3, de la Birth and Death Registration Act 1953
(Ley de 1953 sobre la inscripción de los nacimientos y las defunciones) prohibe
toda modificación registral de la partida de nacimiento, salvo en caso de error
de transcripción o de error material. El Reglamento de 1995 relativo al régimen
de pensiones de la caja (NHS), disponen, en su artículo G7, apartado 1, que si
una afiliada de sexo femenino fallece en las circunstancias aludidas, su viudo tendrá derecho, en principio, a
una pensión de supervivencia. La palabra “viudo” no fue definida, pero
consta que, en el Derecho inglés, dicho término hace referencia a la persona casada con la afiliada
(párr.10).
En el asunto
C-117/01 (“KB”), que tuvo por objeto -como vimos- una petición dirigida al
Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 234 CE, por la Court of Appeal (England
& Wales) (Civil Division) (Reino Unido), destinada a obtener, en el litigio
pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre K.B. y National Health Service
Pensions Agency, Secretary of State for Health, una decisión prejudicial sobre
la interpretación del artículo 141 CE y de la Directiva 75/117/CEE del Consejo,
de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de
retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE
05/02, p. 52).
El artículo 141 CE
dispone: “1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de
igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo
o para un trabajo de igual valor. 2. Se entiende por retribución, a tenor del
presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera
otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en
especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo
[...]”.
Según el artículo
1, párrafo primero, de la
Directiva 75/117: “El principio de igualdad de retribución
entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del
Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará `principio de igualdad de
retribución´, implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye
un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de
retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo”. A tenor del
artículo 3 de tal Directiva: “Los Estados miembros suprimirán las
discriminaciones entre hombres y mujeres que se deriven de disposiciones
legales, reglamentarias o administrativas y que sean contrarias al principio de
igualdad de retribución”.
Dijo textualmente el
Tribunal: “La prohibición de discriminación basada en el sexo, consagrada en el
artículo 141 CE, se opone a una normativa nacional que, al negar el derecho de
los transexuales a contraer matrimonio de conformidad con su sexo adquirido, les
priva de acceder a una pensión de viudedad”.
Dijo allí que
“...incumbe al juez nacional comprobar si, en un caso como el del litigio
principal, una persona en la situación de K.B. puede invocar el artículo 141 CE
para que se le reconozca el derecho a que su compañero pueda disfrutar de una
pensión de supervivencia”. (párr. 35). Añadiendo que “...de cuanto precede se
desprende que el artículo 141 CE se opone, en principio, a una legislación
contraria al CEDH que impide que una pareja como K.B. y R cumpla el requisito
del matrimonio, necesario para que uno de ellos pueda disfrutar de un elemento
de la retribución del otro. Incumbe al juez nacional comprobar si, en un caso
como el del litigio principal, una persona en la situación de K.B. puede invocar
el artículo 141 CE para que se le reconozca el derecho a que su compañero pueda
disfrutar de una pensión de supervivencia” (párr. 36).